Reconhece o nosso ordenamento jurídico a divisão clássicadas duas modalidades de direitos[1], presente nos sistemas que o inspiraram —sobretudo aqueles de origem francesa, germânica e italiana —, qual seja aquelaentre os chamados direitos obrigacionais (iura in personam) e os direitosreais (iura in rem).
Nos direitos obrigacionais, conforme afirma a doutrina,a liberdade prevalece. Isso significa dizer, pois, que, não havendo vedação legal,as partes podem criar créditos e débitos entre si de modo amplo, desde que,como dito, não haja proibição expressa pela lei ou a mais ampla contrariedade aprincípios e normas que sejam considerados como de ordem pública.
Já quanto aos direitos reais — ou seja, aquelesque estabelecem um poder entre uma pessoa e uma coisa e que devem serrespeitados pelos demais —, a norma de regência cria características diversas.
Com efeito, tais direitos reais são fixados em numerusclausus, ou seja, não prescindem de prévia tipificação em lei.
São oponíveis erga omnes e atribuem ao seu titularfaculdades peculiares, dentre as quais a de preferência e a de sequela.Pela preferência, por exemplo, o titular de um direito real tem prioridadeem relação à aquisição do próprio bem ou ao valor nele inerente em relação aoutros credores, dotados de direitos de outra natureza ou que tenham sidoconstituídos em momento posterior.
Já o direito de sequela permite que a parte façaprevalecer o seu direito mesmo que a titularidade do domínio se altere, com atransferência da posse ou da propriedade do bem, autorizando também que opróprio bem garanta crédito qualificado como sendo de natureza real.
Como se sabe, no rol de tais direitos reais se encontrao direito de propriedade, que, no ordenamento jurídico brasileiro,congrega as faculdades de usar, fruir, dispor e de reaver a coisa de queminjustamente a possua, conforme consta do artigo 1.228, caput doCódigo Civil brasileiro. É o direito real sobre coisa própria.
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece, ademais, umaoutra categoria: os assim denominados direitos reais sobre coisa alheia.Têm essa qualificação a alienação fiduciária em garantia, a hipoteca, o penhor, aanticrese —todos eles direitos reais de garantia —, além de outros, denominados comode uso ou fruição, dentre os quais o usufruto, a habitação,as servidões, os direitos do compromitente comprador de imóvel e,no que nos interessa mais para os fins deste artigo, a superfície.
O direito real de superfície, de fato, acha-se reguladopelos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil brasileiro e estabelece uma reduçãodos direitos do proprietário de um determinado bem imóvel em favor dochamado superficiário, o qual daquele outro recebe as faculdades deconstruir em terreno alheio ou de nele realizar atividade agrícola.
Como cada direito real apresenta uma disciplina jurídicaprópria[2], no direito de superfície a construção oua plantação comporão o patrimônio próprio do superficiário, que tem assimo direito de manter tais bens sobre o solo alheio.
Como direito real que é, apresenta-se como oponível aterceiros, além de obrigar aquele perante o qual foi estabelecido por negóciojurídico válido. O seu objetivo é, de modo marcante, permitir que seja dadautilização econômica a determinados bens de uma maneira ainda mais intensa ecompleta do que aquela que proporcionam contratos de arrendamento ou delocação, geradores de efeitos majoritariamente obrigacionais, ou seja, quevinculam as partes que participaram do negócio, sem gerar consequências paraterceiros.
A superfície, assim, é direito real, capaz deatribuir ao seu titular meios efetivos para a exploração econômica de bensimóveis.
Trata-se, ademais, de direito reconhecido em lei noordenamento jurídico brasileiro, em especial pelo Código Civil e pelochamado Estatuto das Cidades (Lei 10.257/01), outorgando ao seutitular faculdades mais extensas do que que seriam derivadas de relações as denatureza meramente obrigacional.
A questão que se coloca, como objeto deste artigo, é aseguinte: o direito real de superfície que incide sobre imóveisrurais estaria sujeito às mesmas restrições legais impostas para a aquisição dodireito de propriedade ou para a celebração de contrato de arrendamento ruralde terras brasileiras por empresas estrangeiras ou por empresas brasileiras comcontrole societário, direito ou indireto, estrangeiro?
No Brasil, a regulamentação específica do tema da aquisiçãoda propriedade rural — não daquela de natureza urbana — por estrangeiros foifeita pela Lei 5.709/1971, regulamentada pelo Decreto 74.965/1974. Por ela sãodefinidas a sujeição, aos seus ditames, das pessoas físicas e jurídicasestrangeiras, bem como as pessoas jurídicas brasileiras que sejam controladaspor não brasileiros.
Ademais, tal lei estabelece limites rígidos para a extensãoe localização de imóveis rurais situados no Brasil e que possam ser adquiridospor estrangeiros.
Esses limites, por outro lado, são estabelecidos não emrelação a todo e qualquer direito real, mas, sim, especificamente quantoao direito de propriedade. Outra lei federal, a 8.629/1993, estendeu essamesma restrição aos contratos de arrendamento, os quais também não poderiam sercelebrados por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, ou ainda por pessoasjurídicas brasileiras com controle estrangeiro.
Considerava-se tal lei revogada em virtude de regras que foram editadas em momento posterior a ela. Contudo, mediante um parecer da Advocacia Geral da União — Parecer 01/2010 —, a vigência daquela lei da década de 1970 foi reafirmada.
Como os cartórios de registro de imóveis se submetem, doponto de vista administrativo, às determinações da AGU, o fato é que as pessoasestrangeiras têm tido os seus direitos de aquisição de propriedade imobiliáriarural limitados, situação essa que tem prevalecido atualmente.
A resposta à questão acima formulada, segundo penso, deveser pela negativa. A regra imposta pela interpretação dos textos de lei dadapelo referido parecer da AGU — e com a qual não concordo — dizrespeito, especificamente e de toda forma, ao direito de propriedade eao arrendamento rural.
Trata-se, pois, de uma restrição a direitos.
Sendo assim, uma vez que o direito real de superfície advémde contrato contra o qual não há nenhuma limitação explícita, deve prevalecer,como regra, a garantia da liberdade negocial naquilo que não contrariar a lei ea ordem pública.
Exceções se interpretam de modo restrito. Fosse do interessedo legislador ou do órgão do Poder Executivo estender a limitação a outrosdireitos reais, deveria tê-lo feito de modo explícito e direto.
Ademais, o direito de superfície visa, exatamente,facilitar o cumprimento da função social dos bens agrários e garantir asegurança de operações econômicas ajustadas, outorgando ao seu titular direitosainda mais amplos do que aqueles atribuídos ao empresário que desenvolva a suaatividade a partir de uma relação obrigacional, baseada em contrato de parceriaou de arrendamento.
Sendo assim, não se pode ampliar o sentido da limitação,vedando aos estrangeiros a titularidade sobre direitos de superfície.
Fonte: Consultor Jurídico