A partir da sanção da Lei 13.606, de 9 de janeiro de 2018, iniciou-se umdebate jurídico sobre a efetividade, a legalidade e a constitucionalidade da“averbação pré-executória”, instituto criado no artigo 25 desse diploma legal.

Relevo destacar, nesse pormenor, que a Lei 13.606 veio acrescer osartigos 20-B, 20-C, 20-D e 20-E à Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, a qualdispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos eentidades federais (Cadin) e dá outras providências, fato esse pouco destacadoaté agora.

É fácil perceber que a natureza das críticas ao novel instituto,“averbação pré-executória”, são similares às que foram realizadas no passado emface da lei que criou o Cadin (Lei 10.522/2002) e a que permitiu o protestoextrajudicial de certidões de dívida ativa (Lei 12.767/2012, alterando a Lei9.492/1997).

Seguindo esse encadeamento lógico e histórico é fulcral rememorar adecisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.454/DF,de relatoria da ministra Ellen Gracie, julgada em 20/6/2007, DJe, 3 ago. 2007,na qual se declarou a constitucionalidade do Cadin (Lei 10.522/2002,precipuamente seus artigos 6º e 7º), pela maioria de seus ministros.

Mais recentemente também foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade(ADI 5.135/DF) em face da Lei 12.767/2012, que alterou a Lei 9.492/1997,permitindo o protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa. O Supremo,da mesma forma, por maioria, entendeu que o protesto, para promover a cobrançaextrajudicial de CDAs, é constitucional e legítimo, buscando acelerar arecuperação dos créditos públicos, tendo a tese vencedora assentado que: “Oprotesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional elegítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitosfundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sançãopolítica”. (ADI 5.135/DF, relator Min. Roberto Barroso, 09/11/2016. DJE 242,divulgado em 14/11/2016)

Antes desse julgamento o Superior Tribunal de Justiça, por meio do RESP1.126.515/PR, também já havia declarado a legalidade do protesto da Certidão deDívida Ativa. (REsp 1.126.515/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma,julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013)

Ante ao exposto, seja pelo entendimento do STJ ou do STF, decidiu-seque, entre outros argumentos que: (a) não há reserva de Lei Complementar para arespectiva matéria; (b) a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980) não excluioutras modalidade de cobrança extrajudiciais; (c) não há violação ao contraditórioe ampla defesa, pois o contribuinte pode participar do processo administrativopara questionar o débito, bem como se valer da prestação jurisdicional paraanulá-lo; e (d) não há violação dos direitos fundamentais garantidos aoscontribuintes.

Esse esforço argumentativo se justifica pelo fato de que a “averbaçãopré-executória” é mais um instrumento destinado a minimizar o impacto dajudicialização, o qual está norteando o processo civil moderno, sem descurardas garantias aos cidadãos, e cuja relevância foi destacada pelos respectivosrelatores dos julgados acima citados, quando da análise da legalidade econstitucionalidade do protesto:

“O relator destacou que a redução donúmero de cobranças judiciais deve fazer parte do esforço de desjudicializaçãodas execuções fiscais, pois, segundo levantamento do Conselho Nacional deJustiça (CNJ), cerca de 40% das ações em tramitação no País são dessacategoria.” (ADI 5.135/DF, relator Min. Roberto Barroso, 09/11/2016. DJE 242,divulgado em 14/11/2016)

“A Lei 9.492/1997 deve serinterpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o"II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível,ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividadeà prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança dadívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentosem âmbito judicial e administrativo". (REsp 1.126.515/PR, Rel. MinistroHerman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013)

Logo, a “averbação pré-executória” segue a mesma lógica: trata-se de umato administrativo extraprocessual que, independe de decisão judicial, e sedestina a produzir efeitos contra terceiros, evitando tanto a fraude à execuçãoquanto a fraude contra credores, objetivando dar segurança jurídica aosnegócios realizados com pessoas devedoras da Fazenda Pública, restando assimpositivada no artigo 20-B, § 3º, II, da Lei 10.522/2002:

Art. 20-B -
§ 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Públicapoderá:
II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nosórgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora,tornando-os indisponíveis.

Vale ressaltar que o presente instituto possui similar no novo Código deProcesso Civil, Lei 13.115/2015, qual seja, a averbação premonitória,positivada no artigo 828:

Art. 828. O exequente poderá obtercertidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partese do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículosou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.

Perceba-se que aqui também não se exige decisão judicial para efeitos derealizar a averbação, mas apenas admissão da execução, requisito que a Certidãode Dívida Ativa já possui por si só, que é a liquidez e certeza, conformedispõe o artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei 6.830/1980.

Registre-se que o artigo 54, III, da Lei 13.097/2015, permite seremfeitas averbações administrativas, de indisponibilidade ou de outros ônus,desde que previstas em lei, para fins de restringir direitos de constituição,transferência e modificação de direitos reais sobre imóveis, assim:

Art. 54. Os negócios jurídicos quetenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveissão eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que nãotenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintesinformações:

III - averbação de restriçãoadministrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, deindisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei;

Em reforço às argumentações já expendidas é primordial trazer como norteque o Poder Constituinte Derivado, atendendo aos anseios da sociedade por umamaior eficiência e efetividade da prestação jurisdicional introduziu, por meioda Emenda Constitucional 45/2004, o inciso LXXVIII, ao artigo 5º, que assimdispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados arazoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de suatramitação.”

Para contextualizar, a referência à exposição de motivos 204, de 15 dedezembro de 2004, assinada pelos chefes dos três Poderes da República logo apósa promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, por meio da qual foi proposta aformalização do “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido eRepublicano”: “A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suasdecisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos,propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos noregime democrático.”[1]

A promulgação da mencionada Emenda Constitucional, portanto, foiresultado da constatação, de verdadeiro colapso no sistema judiciáriobrasileiro e da necessidade de que fossem empreendidas medidas conjuntas com ofim de conferir agilidade e maior efetividade ao sistema.

Sob o manto desse ideal, o Processo Civil brasileiro sofreu diversasalterações que ambicionaram dotar os jurisdicionados de mecanismos maisefetivos e céleres para a concretização do direito. Todo esse conjunto dealterações formam o que pode ser chamado de “Direitos Fundamentais do Credor”,o qual deve ser o novo paradigma de interpretação, encampando conceito que omestre Chiovenda, citado por Cândido Rangel Dinamarco pregava, “o processo devepropiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele temdireito de obter.”[2]

Em resumo, a efetividade do processo foi elevada a garantia fundamental,o que é respaldado pela inclusão da razoável duração do processo no rol dedireitos e garantias fundamentais, art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88. Dessafeita, os direitos fundamentais do credor consistem na consolidação de todas asgarantias de que o credor passou a dispor para ver concretizado seu direito àsatisfação do seu crédito. Só assim será implementada a Justiça, dando a cadaum o que é seu.

Dentro desse contexto, as medidas alternativas de cobrança seconcretizam como o atual norte para satisfação do credor público, pincipalmentepela ineficácia da prestação jurisdicional. Até pelo fato de muitos países jáutilizarem desse conceito (medidas alternativas de cobrança) para apertar ocerco aos sonegadores, vide o exemplo da França que veda ao sonegador oexercício de toda profissão industrial, comercial ou liberal por tempodeterminado, assim também ocorrendo na Espanha em relação à obtenção desubvenções, bem como gozar de incentivos fiscais e da seguridade social. Outropaís que adota essa conduta é Portugal, onde o sonegador poderá sofrerinterdição temporária do exercício de atividades e profissões; vedação aorecebimento de subvenções e encerramento do estabelecimento, dissolução dapessoa coletiva a que se relacione o agente.

Inclusive, a sonegação crescente foi objeto de debate no julgamento daADI 2.390 (ADI 2.859, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em24/02/2016, acórdão eletrônico DJe-225, divulgação 20-10-2016, publicação21-10-2016), em que se questionou normas relativas ao fornecimento, pelasinstituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes àadministração tributária sem a intermediação do Poder Judiciário (sigilofiscal), tendo sido referencial do voto do ministro relator Dias Toffoli, oqual faz menção a estudo do Sinprofaz, ”Sonegação no Brasil – Uma Estimativa doDesvio da Arrecadação” (lançado em 2013 e replicado nos anos de 2014, 2015,2016 e 2017, cuja iniciativa partiu do presente autor, quando era Presidente darespectiva entidade).

O estudo em comento teve como objetivo estimar, com fundamento em outrostrabalhos e dados da economia nacional, a sonegação no Brasil. O resultadoapresentado aponta que aplicando a média dos indicadores de sonegação dostributos que possuem maior relevância para a arrecadação (ICMS, Impostos deRenda e Contribuições Previdenciárias) poder-se-ia calcular um índice de