Imputação de responsabilidade pelo novo procedimento da PGFN fere garantias da ampla defesa e do contraditóriocomentários


Em mais um capítulo relacionado aos mecanismos concebidos para aprimorar a eficiência da cobrança do crédito tributário, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recebeu poderes para instaurar procedimento administrativo com o objetivo de apurar a responsabilidade de terceiros, sócios, administradores, pessoas relacionadas e demais responsáveis, o que foi viabilizado pela derrubada do veto ao art. 20-D da Lei nº 10.522/02, incluído pela Lei nº 13.606/18.

Antes de adentrar na análise específica do art. 20-D da Lei nº 10.522/02 e nos afastando da discussão sobre a possibilidade de a PGFN constituir o crédito tributário, fazemos um breve parêntesis acerca da Portaria PGFN nº 948/17, que instituiu o Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR), aplicável exclusivamente à hipótese de infração à lei fundada na dissolução irregular.

Do ponto de vista pragmático, considerando a realidade exposta na súmula 435 do STJ[1] – presunção de dissolução irregular –, o PARR trouxe evolução positiva na relação fisco-contribuinte, eis que antes da ampliação do aspecto subjetivo do título executivo extrajudicial (CDA), o sócio/administrador poderá, sem sofrer agressão patrimonial prematura, provar a ausência da infração contra ele imputada.

Reforça-se que o PARR é aplicável tão somente aos casos de responsabilidade por dissolução irregular, não guardando relação com os demais casos de responsabilidade, como nos parece a situação desenhada no art. 20-D, que acaba por distorcer a sistemática de acertamento e cobrança do crédito tributário, na medida em que retira a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, bem como reduz a magnitude da ampla defesa e do contraditório.

A certidão de dívida ativa recebe o atributo de título executivo extrajudicial[2]justamente em razão da pressuposição de que foi conferido ao respectivo sujeito passivo a plena possibilidade de discutir o débito contra ele formalizado, o que deve ocorrer com base no rito do Decreto nº 70.235/72.

Entretanto, da forma como posto, o art. 20-D da Lei nº 10.522/02 ceifou do responsável tributário o direito de submeter a discussão ao rito do Decreto nº 70.235/72, regra específica dirigida ao processo administrativo fiscal, já que dispôs que a apuração da responsabilidade será iluminada pela Lei nº 9.784/99, regra geral aplicável ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Acontece que o próprio art. 69 da Lei nº 9.784/99 dispõe que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”, razão pela qual o Decreto nº 70.235/72 deve permanecer a reger o procedimento de apuração da responsabilidade tributária de terceiros.

Inclusive nessa questão, há previsão expressa de que, no caso de lançamento complementar realizado nos termos do art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/72 e art. 41 do Decreto 7.574/11, devolver-se-á o prazo para impugnação no concernente à matéria modificada ao sujeito passivo, a reforçar o objetivo da legislação de conferir efetividade à discussão travada administrativamente.

Trata-se de conclusão fundamental, pois o rito do Decreto nº 70.235/72 garante que a discussão levada a efeito pelo responsável ocorra no mesmo ambiente processual conferido ao contribuinte, o que, além de preservar a isonomia, viabiliza que eventual recurso seja apreciado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão paritário e especializado em causas tributárias, e não pela Procuradoria, que é o mesmo órgão que formalizou a obrigação tributária contra o responsável.

Sob outra perspectiva, correríamos o risco de, e não seria difícil no cenário brasileiro, caso criado um procedimento administrativo paralelo pela PGFN, haver descompasso entre o entendimento e jurisprudência do CARF e da PGFN, sem a possibilidade de confronto entre esses posicionamentos, ainda que ambos integrantes do Ministério da Fazenda.

Vale esclarecer que durante o curso do procedimento administrativo instaurado para apurar a responsabilidade do terceiro, não fluirá o prazo prescricional para o ajuizamento da respectiva e eventual execução fiscal, interregno em que a União deverá, paralelamente, prosseguir com os atos de cobrança endereçados ao contribuinte.

Como se vê, o tradicional fluxo de acertamento e cobrança do crédito tributário propicia a formação de um título executivo extrajudicial dotado da presunção de liquidez e certeza, atributo que tem a aptidão de inverter o ônus da prova em sede de execução fiscal e de submeter o contribuinte à desconfortável situação de vulnerabilidade processual.

Por essa razão, caso identificadas situações de responsabilidade tributária pela PGFN após a constituição do crédito tributário, o respectivo processo deve ser submetido ao rito previsto no Decreto nº 70.235/72, garantindo ao responsável toda a instrumentalidade conferida ao contribuinte originário, razão pela qual o art. 20-D da Lei nº 10.522/02 merece ser repensado.

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[1] Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
[2] Art. 784, IX da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil.
AURÉLIO LONGO GUERZONI – Advogado do Baruel Barreto Advogados, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.
FELIPE WAGNER DE LIMA DIAS – Coordenador da Consultoria Tributária do Honda Teixeira Araújo Rocha Advogados, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição


Fonte: Jota