A inscrição é ato que tem por condão legitimar a origem dos créditos em favor da Fazenda Pública, tornando-os aptos à cobrança pela via executiva judicial.”

(RODRIGUES, 2016, p. 297).

De fato, não há execução sem título executivo, o qual, no caso dos débitos não tributários, a exemplo das receitas patrimoniais devidas à União (taxa de ocupação, foro e laudêmio), é formado com a inscrição do respectivo débito na Dívida Ativa da União (DAU).

Abordemos como exemplo, para o enfrentamento da problemática proposta, exatamente as receitas patrimoniais devidas à União em decorrência da utilização do bem público.

A competência para inscrição na DAU é exclusiva da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

A PGFN inscreve na DAU a receita patrimonial “inadimplida” a partir de informações recebidas da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), órgão que administra os bens da União.

Cabe à PGFN apurar a liquidez e certeza dos débitos que lhe são submetidos e representar a União na cobrança e execução da dívida inscrita.

Sobre essa apuração, é “importante salientar que somente poderão ser inscritos os débitos em que a Fazenda verificar estarem isentos de qualquer vício que importe na incerteza de sua exigibilidade, pois a inscrição se constitui no ato de controle administrativo de legalidade, a ser levado a efeito por esse órgão competente” (RODRIGUES, 2016, p. 298).

A Certidão de Dívida Ativa (CDA) é documento formado com os elementos constantes do Termo de Inscrição de Dívida Ativa. Trata-se do próprio título executivo.

A inscrição na DAU, por si só, gera diversas consequências à pessoa física ou jurídica inscrita. Uma delas é a impossibilidade de obtenção da Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União em seu nome, o que a impede de participar de licitações, além de embaraçar diversas espécies de negócios jurídicos. Outra consequência é a retenção, pela Receita Federal, de eventual Imposto de Renda a receber. O débito aumenta vertiginosamente com a adição de juros, multas e demais encargos. Mas esses são apenas alguns dos exemplos do que podemos chamar de “sanções” administrativas diretas e indiretas.

Além dessas “sanções”, a Fazenda Pública dispõe, desde a entrada em vigor da Lei 12.767/2012, de outro mecanismo para compelir o devedor a pagar os débitos inscritos em seu nome, que é a possibilidade de protestar extrajudicialmente o título (CDA).

Referida lei foi questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade 5.135/DF, tendo sido fixada a seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constituí mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

Registre-se que o julgamento da ADI não foi unânime, tendo sido vencidos os ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, e não estando presentes no julgamento os ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki.

Essa ação teve seu trânsito em julgado certificado em 17/2/2018.

Interessante observar que o ministro Roberto Barroso, que exerceu a relatoria do caso, em seu voto, ao rechaçar um dos fundamentos da autora da referida ADI, em relação à violação, ou não, do “princípio da proporcionalidade” da medida, assim pontuou: “Em primeiro lugar, ao contrário do que alega a CNI, entendo que o protesto é, em regra, mecanismo que causa menor sacrifício ao contribuinte do que os demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a Execução Fiscal. Por meio do protesto, exclui-se o risco de penhora de bens, renda e faturamento e de expropriação do patrimônio do devedor, assim como se dispensa o pagamento de diversos valores, como custas, honorários sucumbenciais, registro da distribuição da execução fiscal e possibilita-se a redução do encargo legal” (grifamos).

Extrai-se do entendimento acima que a “penhora de bens” é mecanismo que causa maior sacrifício ao contribuinte.

O que se dizer então da chamada averbação “pré-executória”? Seria mecanismo menos gravoso ao contribuinte do que o protesto? Seria uma medida “proporcional”?

Note-se que o “frenesi” por retirar as questões do Judiciário, na carona do fenômeno da desjudicialização, a despeito de não se tratar de questões consensuais (das quais somos plenamente favoráveis), ocorre a ponto de, recentemente, ter sido autorizada a averbação da CDA em todo e qualquer órgão de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, o que inclui, por óbvio, os serviços registrais imobiliários, tornando esses bens “indisponíveis”. É o que se convencionou chamar de averbação “pré-executória”.

Veja o que diz o artigo 20-B da Lei 10.522/2002, introduzido pela Lei 13.606/2018, no seu parágrafo 3º, inciso II:

“Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados [...]

§ 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:

I - comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e

II - averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis” (grifamos).

O artigo 20-E da referida lei dispõe que caberá à PGFN regulamentar a medida por meio da edição de atos complementares.

Tomamos ciência da Portaria PGFN 33, de 8 de fevereiro de 2018, publicada no DOU de 9/2/2018, que regulamenta o artigo 20-B. Comentaremos essa portaria durante o presente ensaio.

A justificativa para permitir essa constrição de cunho “inquisitório”, a nosso ver, busca respaldo na mesma conferida ao protesto da CDA, que é a tentativa de desjudicializar as questões que envolvem a cobrança de créditos fiscais, conferindo à Fazenda Pública mecanismos mais “coercitivos”, por assim dizer, para a cobrança judicial administrativa.

É que estudo do CNJ (2017, p. 109) aponta que cerca de 40% das ações que tramitam no país são executivos fiscais, portanto, sendo essa categoria de ação uma das grandes responsáveis pelo assoberbamento da máquina judiciária.

Verdade é que não são apenas os executivos “fiscais” que emperram a máquina judiciária. A fase de execução do processo cível, que deveria ser célere, acaba sendo mais morosa do que o processo de conhecimento.

Nessa linha de pensamento, apresenta-se mais uma solução paliativa, a nosso ver, e, arriscamos dizer, contrária à estrada da desjudicialização.

Se a penhora de bens já é algo gravoso, mesmo quando determinada judicialmente, imagine na sua forma extrajudicial.

Poder-se-ia sustentar o seguinte: não se trata de averbar a “penhora”, mas, sim, a CDA, a fim de conferir-lhe publicidade e tornar indisponível o bem.

Ocorre que há, pelo menos, duas interpretações possíveis do novo texto da lei. Uma é que a averbação atingirá todo o patrimônio do devedor que estiver sujeito a arresto ou penhora. A outra é que será eleito um ou mais bens para garantia e futura satisfação do crédito fazendário.

Se for um ou mais bens para garantia, o ato é de constrição, assemelhando-se, em princípio, ao arresto. Se forem todos os bens, podemos afirmar que se assemelha à indisponibilidade de bens prevista no artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).

A primeira vincula os bens à satisfação do crédito. A segunda, não, dado que seu efeito imediato é impedir que os bens do acusado da prática do crime sejam alienados, o que configura grave restrição ao direito de propriedade.

O fato de a averbação “pré-executória” não ser uma penhora, em strictu sensu, não afasta seu caráter constritório, afinal, não estamos falando de uma averbação premonitória (artigo 828 do novo CPC), que tem por finalidade, tão somente, dar publicidade à existência da ação, a fim de que eventual alienação a terceiro presuma-se ter sido feita em fraude à execução. A medida viola direito líquido e certo do contribuinte, pois atenta contra, pelo menos, um princípio fundamental da Carta Magna: o de que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV).

E o que significa “devido processo legal”? Segundo Nelson Nery Junior (2012, p. 228), “trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies). Genericamente, a cláusula due process se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo. O texto foi inspirado nas emendas 5ª e 14ª à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual”.

No sentido “processual” do princípio é que a doutrina brasileira vem interpretando a cláusula due process, cujas manifestações visam garantir aos litigantes: “Acesso à justiça (direito de ação e defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidades do procedimento, contraditório e ampla defesa, realização de provas, julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamentações das decisões judiciais etc.” (NERY JUNIOR, 2012, p. 228).

A Portaria PGFN 33/2018, que regulamentou o artigo 22-B da Lei 10.522/2002, reza que o contribuinte poderá, em até 10 dias do recebimento da notificação de pagamento do débito inscrito na DAU, “apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI)” nas hipóteses taxativamente previstas, ou seja, antes que se proceda à averbação pré-executória, além de outras medidas relacionadas a sanções e à cobrança administrativa.

Ocorre que o julgamento desse pedido de revisão, invariavelmente, não observará as garantias da cláusula due process, como o julgamento por um juiz imparcial.

A citada portaria permite, ainda, que o contribuinte, depois de notificado, ofereça bens por iniciativa própria e apresente impugnação, neste caso se averbada a CDA no registro de bem ou direito que lhe pertencer.

Sobre um dos efeitos da averbação “pré-executória”, qual seja o da “indisponibilidade de bens”, é bom que se tenha em mente o Provimento CG 13/12 da CGJSP, que instituiu a “Central de Indisponibilidade de Bens”.

Veja o que diz o seu artigo 2º:

“A Central de Indisponibilidade de Bens será constituída por Sistema de Banco de Dados Eletrônico (DBMS) que será alimentado com as ordens de indisponibilidade decretadas pelo Poder Judiciário e por órgãos da Administração Púbica, desde que autorizados em lei”.

Observe-se a previsão expressa de a central receber ordens de indisponibilidade decretadas pela administração pública, desde que autorizadas em lei. A disposição encaixa-se perfeitamente no caso sub examine.

Os notários e registradores de imóveis são obrigados a consultar a central, antes da prática de qualquer ato notarial ou registral que tenha por objeto bens imóveis ou direitos a eles relativos (exceto testamento).

Note-se, agora, uma das constrições causadas pela medida, conforme dá conta o parágrafo 1º do artigo 12 do citado provimento:

“No caso de procuração com poderes para alienação ou oneração de bens em que o outorgante esteja com seus bens atingidos por indisponibilidade, essa circunstância deverá ser expressamente consignada no instrumento, com destaque gráfico e a observação de tratar-se de negócio jurídico cuja eficácia está subordinada ao prévio cancelamento da indisponibilidade noticiada” (grifamos).

Trata-se de restrição a um dos direitos de propriedade, que é o de livremente dispor do bem (vide também o artigo 14, parágrafo 1º, do Provimento CG 39/2014 do CNJ).

A Ordem dos Advogados do Brasil já se pronunciou no sentido de que ajuizará uma ADI perante o STF por entender que o novo procedimento viola “as mais elementares garantias constitucionais inerentes ao Estado de Direito”.

A bem da verdade, o problema não está no executivo fiscal, mas, sim, na formação do título executivo. Tomando como exemplo nosso exemplo (sim, a redundância foi proposital), observe-se como são formadas as CDAs no caso das receitas patrimoniais oriundas da utilização dos bens da União.

A SPU possui um cadastro deficiente de parte significativa dos imóveis que administra, seja por não tê-los demarcado e incorporado regularmente ao patrimônio da União[1], seja por não manter atualizado, como deveria, o cadastro de seus ocupantes, em nome de quem lança a cobrança de taxa de ocupação, e de seus foreiros, em nome de quem lança a cobrança do foro.

O controle administrativo de legalidade dos atos não é atribuição somente da PFN, também o é da SPU, que tem o dever de observar princípios como o da irretroatividade da lei, na aferição da hipótese de incidência da receita patrimonial.

Declarar de ofício a decadência de créditos originados em receitas patrimoniais é dever da União, todavia é raro ser declarada. O que muitas vezes se vê é o lançamento dessas receitas, que, desde a sua constituição, encontram-se eivadas por vício insanável.

Aí está um excelente mecanismo de desjudicialização que não é utilizado, pois, se declarada de ofício a decadência, não haveria a necessidade de promover um executivo fiscal cuja probabilidade de êxito é pequena.

A prescrição é outro fenômeno de extinção do crédito não tributário, que raramente é declarada de ofício, o que resulta na judicialização da cobrança, repita-se, com baixa probabilidade de êxito.

O ponto central da questão, a nosso ver, é que a averbação “pré-executória” não trafega na estrada da desjudicialização, tendo em vista sua conflituosa disposição com princípios fundamentais de nossa Carta Magna, daí porque, inexoravelmente, caminha para a judicialização.

E, tomando por esteio a averbação da CDA formada a partir da inscrição de débitos de receitas patrimoniais na DAU, a situação fica ainda mais delicada, em nossa concepção, por causa do deficiente controle administrativo de legalidade.

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[1] Para mais considerações a respeito, recomendamos a leitura do artigo: Súmula do STJ está na contramão dos atuais conceitos de registro de propriedade

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Referências bibliográficas

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

REVISTA JUSTIÇA EM NÚMEROS 2017: ANO-BASE 2016. Brasília: Conselho Nacional de Justiça. 2017 - Anual.

RODRIGUES, Rodrigo Marcos Antonio. Curso de Terrenos de Marinha e seus Acrescidos. 2. ed. São Paulo: Pillares, 2016.

Fonte: Migalhas