A hipoteca à luz do direito registral
advogado, especialista em Direito Notarial e Registral, especializando em Direito Registral Imobiliário pela PUC Minas
Introdução
Posto que a palavra seja de origem grega, a doutrina diverge quanto à verdadeira origem do instituto, se grega ou romana. O fato é que esse direito real sobre coisa alheia, que no início poderia incidir sobre bens corpóreos ou incorpóreos, evoluiu no sentido de versar quase que exclusivamente sobre bens imóveis por natureza, com as exceções do nosso atual ordenamento, que a estendem, e. g., a aeronaves e navios.
Diz-se que a hipoteca tem natureza bifronte, já que a previsão de seu conteúdo substancial é dada pelo Código Civil, ao passo que seus aspectos procedimentais são encontrados na Lei nº 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos [01].
A hipoteca constitui direito real de garantia, em que um bem imóvel sofre uma restrição quanto a seu preço, que fica afetado ao pagamento da dívida de um negócio principal. Portanto, é imperioso que, ao tempo da constituição da garantia, o imóvel integre o patrimônio disponível do devedor ou do terceiro garantidor.
Ao tempo do pagamento, caso não haja o adimplemento da obrigação, o devedor ou o terceiro será desapossado do bem, que será alienado para a satisfação do crédito. Ressalta-se que esse "terceiro" não necessariamente será o terceiro garantidor inicial da garantia. Isso porque, como o direito de disposição será mantido [02], o bem poderá ser alienado. E, pelo direito de seqüela que deflui da natureza real da garantia hipotecária, o credor poderá promover a excussão do bem com quem ele estiver, para a satisfação de seu crédito.
O direito do credor hipotecário ao valor da coisa é eventual, sujeito a condição suspensiva: só se perfará na hipótese de não ocorrer o pagamento. Mas, em ocorrendo o inadimplemento, é oponível erga omnes [03].
O devedor, ou o terceiro, continua na posse plena do imóvel (não há desmembramento da posse), e com todos os atributos do direito real que exercia sobre a coisa antes da instituição da hipoteca, aí mantido o direito de dispor da coisa. Somente no caso de instituição paralela de anticrese é que o devedor perderá suas faculdades de uso e gozo, podendo o credor reter a coisa. Mas isso se dará em função da anticrese, e não da hipoteca.
Pode, assim, o devedor perfeitamente constituir outros ônus reais que incidam sobre os demais atributos do direito de propriedade, como a servidão e o usufruto. No entanto, serão oponíveis ao credor hipotecário somente os ônus reais já existentes à época da constituição da hipoteca, seguindo-se a lógica registral de que a anterioridade (ou prioridade) da prenotação e, por conseqüência, do registro, gera a preferência do direito real [04], já que tais ônus afetam diretamente o preço da coisa, o que importaria em redução injustificada da garantia hipotecária.
Como dito, o direito do credor sobre a coisa é eventual, já que submetido à hipótese do não pagamento espontâneo da dívida. Mas o credor tem, contudo, o direito de obstar a prática, pelo devedor ou por terceiros, de atos que importem em diminuição do valor da coisa onerada, já que isso se liga diretamente à teleologia do instituto, que é a garantia do futuro pagamento.
Lembramos que a conduta desidiosa do devedor em zelar pelo bem dado em hipoteca pode gerar vencimento antecipado da dívida, nos termos do artigo 1425 do Código Civil:
"Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
(...)
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
(...)
§ 1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
§ 2o Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos."
Segundo Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, a particularidade da hipoteca consiste no fato de que "os atributos reais do direito de garantia encontram-se em estado gestacional, até o momento do adimplemento. Todavia, se a hipoteca fosse apenas um modelo de natureza processual, não poderia o credor hipotecário impor a substituição ou reforço da garantia, sob pena de vencimento antecipado. Também não se exercitaria o direito de preferência, em caso de concurso com outros credores, e não seria titular de seqüela, enquanto não registrada a penhora sobre o bem imóvel. Estes argumentos são suficientes para assegurar a natureza real da hipoteca" [05].
Ponderamos, por oportuno, que a penhora não mais é registrada, como o era ao tempo da edição da obra supracitada. Desde a recente alteração por que passou nosso Código de Processo Civil, com o advento da Lei nº 11.382, de 2006, a penhora será averbada no Cartório de Registro de Imóveis [06].
Registro da hipoteca
As hipotecas convencionais, legais ou judiciais registram-se no Livro 2 do cartório da situação do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um imóvel.
A iniciativa do registro incumbe a quem está obrigado a prestar a garantia, sob pena de responderem pelas perdas e danos decorrentes de sua omissão. De todo o modo, os interessados podem promover o seu registro, ou solicitar ao Ministério Público que o faça.
O prazo de que dispõe o registrador para a prática do ato é o genérico da Lei de Registros Públicos, ou seja, 30 dias, mas a dinâmica das relações sociais e econômicas muitas vezes requer maior celeridade, sendo de bom alvitre que o oficial de registro esteja atento a essa necessidade.
São quatro os requisitos formais do título levado a registro, nos termos do artigo 1.424 do Código Civil:
a. o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
b. o prazo fixado para pagamento;
c. a taxa dos juros, se houver;
d. o bem dado em garantia com as suas especificações.
O princípio da prioridade registral exige que os atos registrados ou averbados sigam a ordem de requisição, a ser aferida pela numeração crescente no Livro 1, de Protocolo. A precedência inscritiva de determinado direito no Livro de Protocolo determina a preferência do direito real registrado.
Exceção a essa regra tem lugar na hipótese de uma hipoteca mencionar a existência de outra anterior, que, para fazer valer sua preferência, deverá ser registrada em até 30 dias, nos termos do artigo 1.495 do Código Civil.
Não se podem registrar dois direitos reais concorrentes (como duas hipotecas) sobre um mesmo imóvel em um mesmo dia, com beneficiários diversos, exceto se houver expressa menção nas respectivas escrituras da hora em que foram lavradas.
Como decorrência do caráter acessório da garantia, o registro da hipoteca terá como prazo máximo de duração o prazo de vencimento da obrigação principal. Contudo, a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.
Modalidades de Hipoteca
1.Hipoteca Convencional
É resultante de um negócio jurídico causal e principal, que será sempre bilateral, por ser necessária a aceitação do credor para a sua formação. Tal contrato será, no entanto, unilateral, por só gerar obrigações ao devedor. O negócio jurídico principal pode versar tanto sobre obrigações de dar coisa certa ou incerta como sobre obrigações de fazer e de não fazer.
Como conseqüência da natureza necessariamente acessória da hipoteca, temos, ab initio, que é inadmissível a instituição de hipoteca por prazo superior ao da obrigação principal por ela garantida. De toda a forma, a hipoteca convencional poderá ser estipulada pelo prazo máximo de 30 anos, nos termos do artigo 1.485 do Código Civil. Findo esse prazo, teremos a extinção do direito real pelo chamado usucapião da liberdade [07], sendo possível somente a renovação da hipoteca, e não mais a sua prorrogação.
A diferença é crucial: na prorrogação, os efeitos retroagem à data da prenotação do título inicialmente feita; já na renovação, haverá nova apresentação de título, e o registro retroagirá à nova data de prenotação, ou seja, todos os direitos reais já registrados e que não eram oponíveis à antiga hipoteca, pelo critério da anterioridade, serão oponíveis à hipoteca renovada.
A solenidade é essencial para os contratos cujo valor seja superior a trinta vezes o salário mínimo, seguindo-se a regra do artigo 108 do Código Civil, exceto se se tratar de contrato vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação.
Objeto da Hipoteca
Quanto ao objeto, a hipoteca convencional rege-se pelo artigo 1.473 do Código Civil:
"Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária.
§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)".
Os imóveis, segundo o artigo 79 do Código Civil, são "o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente". Acessórios são, pela regra dos artigo 92 a 97 do mesmo diploma legal, aqueles cuja existência pressuponha a de um bem reputado principal, aí abrangidos benfeitorias, acessões, melhoramentos ou construções feitas no imóvel, referidas no artigo 1.474 CC. As pertenças, como regra, aí não se incluem, por força do artigo 94 do Código Civil. A exceção poderá, no entanto, ser expressamente convencionada pelos contratantes.
O domínio direto e o domínio útil são decorrentes da enfiteuse constituída ao tempo da vigência do Código Civil de 1916, já que expressamente obstada a constituição de novas enfiteuses pelo artigo 2.039 do novo Código Civil. Assim, tanto o senhorio direto quanto o enfiteuta podem hipotecar seus respectivos domínios sobre o imóvel.
As hipotecas sobre vias férreas regem-se pelo disposto nos artigos 1.502 a 1.505 do Código Civil, sendo digno de menção o fato de serem registradas no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária da estação inicial da respectiva linha.
Os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial são passíveis de hipoteca. Por outro lado, ressaltamos que as jazidas, minas e recursos naturais pertencentes à União (artigo 20, incisos VIII, IX e X, da Constituição Federal) são insuscetíveis de hipoteca.
Navios e aeronaves constituem exceção à regra geral de que a hipoteca recai sobre bens imóveis. Contudo, por serem facilmente individualizáveis e submetidos a registro próprio (Tribunal Marítimo e Registro Aeronáutico), são hipotecáveis. Ademais, a hipoteca, diferentemente do penhor, não transfere a posse ao credor, o que torna a submissão de tais bens móveis à hipoteca uma boa medida, já que permite que o bem continue a ter a sua destinação econômica dada pelo devedor. A hipoteca sobre navios é regulada pela Lei 2.180/54 enquanto a de aeronaves é regida pela Lei 7.565/86.
O direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária foram incluídos no rol dos objetos passíveis de hipoteca pela Lei nº 11.481, de 2007, responsável também pela inclusão da concessão de uso especial para fins de moradia e do direito real de uso no rol dos direitos reais elencados no artigo 1.225 do Código Civil.
Sub-hipotecas
De acordo com o artigo 1.476 do Código Civil, é possível a instituição de sub-hipoteca, ou hipoteca de segundo grau, em favor do mesmo ou de outro credor, mediante novo título. Para tanto, é necessário que o valor global do imóvel seja suficiente para garantir todas as dívidas mencionadas nos títulos.
O credor da segunda hipoteca, ou hipoteca de segundo grau, não poderá executar sua garantia antes do vencimento da primeira. E o devedor não será reputado insolvente se, vencida a dívida garantida pela hipoteca de segundo grau, ainda não houver vencido a primeira.
Somente no caso de insolvência do devedor é que poderá o credor da segunda hipoteca executar a garantia, o que não chega a significar exceção à regra, pois que a insolvência do devedor acarreta o vencimento antecipado de todas as dívidas e, assim, restará vencida também a primeira hipoteca.
Pode, contudo, o credor da segunda hipoteca promover a extinção da primeira no vencimento desta, se o devedor da obrigação não a adimplir. Basta que ele consigne o pagamento ao credor da primeira hipoteca para se subrogar nos direitos que a esse tocavam. No caso de o primeiro credor já ter iniciado o procedimento para a excussão do bem, o credor da segunda deverá depositar a importância do débito acrescida das despesas judiciais.
Obviamente, o credor sub-hipotecário não será prejudicado pela prorrogação ou pela renovação da hipoteca que lhe era anterior. Assim, com a prorrogação e com a renovação, a sua hipoteca, que era de segundo grau, se torna hipoteca de primeiro grau, desde o registro da renovação ou a averbação da prorrogação.
Entendemos ser possível a previsão de cláusula contratual que vede a constituição de novas hipotecas sobre o imóvel. Ressaltamos, no entanto, que tal cláusula não teria o condão de efetivamente obstar nova constituição de hipoteca, que se perfaria válida e eficaz. Contudo, seria plenamente possível a previsão de vencimento antecipado da dívida para a hipótese de ser pactuada hipoteca de segundo grau.
Aqui lembramos a possibilidade de se convencionar, ainda, hipoteca para a garantia de dívida futura ou condicionada, prevista no artigo 1.487 do Código Civil. Através dela garante-se o eventual adimplemento de obrigação futura ou sujeita a condição, a cuja ocorrência se submete a existência e o valor do crédito a ser garantido. Nesse caso, deve ser previsto um valor máximo a ser garantido pela hipoteca.
No mencionado caso da instituição de hipoteca futura, a aferição do grau da garantia deve ocorrer no momento em que a mesma é registrada, e não quando do futuro implemento da condição.
Hipoteca e condomínio
De acordo com o artigo 1.420, §2º, do Código Civil, no caso de bem imóvel indivisível, o condômino pode hipotecar sua fração ideal, independentemente do assentimento dos demais. Contudo, a totalidade do bem só poderá ser dada em garantia com o assentimento de todos.
Aplica-se por analogia o artigo 504 do Código Civil, que franqueia direito de preferência aos demais condôminos no caso de arrematação de fração ideal de bem indivisível, pois com isso homenageia-se a exclusividade (ou tendência à exclusividade) que caracteriza o direito real de propriedade.
Já no caso de ser o imóvel divisível, deve-se proceder primeiramente à divisão para que ocorra a individualização da parte destacada. O desmembramento deverá ser devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, a teor do artigo 167, I, 23, da Lei de Registros Públicos. Não ocorrendo tal divisão, impõe-se a extensão da hipoteca a todo o imóvel, pela incidência do princípio da indivisibilidade da hipoteca, à vista do artigo 1.421 do Código Civil.
Hipoteca, incorporação e desmembramento
O artigo 1.488 do Código Civil permite a possibilidade de se desmembrar ou constituir condomínio edilício em imóvel hipotecado. Com isso, o gravame real será divido entre cada um dos lotes ou das unidades autônomas, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. Essa regra importa em rompimento com o princípio da indivisibilidade da garantia real, em que cada uma das partes que compõem o imóvel responde pela totalidade da obrigação.
Pode o credor, contudo, opor-se ao desmembramento do ônus, de acordo com o parágrafo primeiro do mencionado artigo, em uma regra de difícil ocorrência prática, pois normalmente a garantia é ampliada com a fragmentação e conseqüente valorização do imóvel.
Entendemos que a regra da prioridade do direito primeiramente registrado (prior in tempore, potior in jure) não pode prevalecer frente ao promitente comprador de unidade autônoma. Cabe ao credor hipotecário diligenciar no sentido de cientificar os adquirentes das unidades autônomas para que paguem diretamente a ele, e não à construtora. Caso contrário, haveria clara ofensa ao princípio da equidade, pois o adquirente de boa-fé seria obrigado a pagar duas vezes pelo imóvel, saldando uma dívida que claramente não seria sua [08].
Hipoteca e Bem de Família
Devemos distinguir entre o bem de família legal, previsto na Lei 8.009/90 e o bem de família previsto no Código Civil. O primeiro é suscetível de hipoteca, por expressa disposição legal (artigo 3º, V da referida Lei). Já o previsto Código Civil é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, excetuando-se as provenientes de despesas de condomínio e de tributos relativos ao imóvel, nos termos do artigo 1.715, que constituem modalidades de obrigações propter rem.
Abandono do imóvel
Pode o adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, abandonar o imóvel e, assim, exonerar-se da hipoteca.
O Código Civil exige, em seu artigo 1.480, que tal abandono seja expressamente comunicado tanto ao vendedor quanto aos credores hipotecários. Tal faculdade, que constitui direito potestativo do adquirente que não se obrigara pessoalmente ao pagamento da dívida, poderá ser exercida, no entanto, somente até as vinte e quatro horas subseqüentes à citação que tiver iniciado o processo executivo.
2.Hipoteca legal
A hipoteca legal configura-se com a simples existência do fato previsto na lei. Mas ela necessita de um procedimento de jurisdição voluntária para a produção de um título. E, em seguida, é necessário que esse título seja registrado no Registro de Imóveis, por força do artigo 1.497 do Código Civil.
O registro incumbe a quem tiver o dever de prestar a garantia, que pode ser compelido a fazê-lo, sob pena de responder por perdas e danos. Os credores podem fazê-lo por liberalidade. O Ministério Público pode ser solicitado a fazê-lo, no caso das legais.
As finalidades são a publicidade e a prioridade conferidas pelo ingresso registral.
A lei confere hipoteca legal (art. 1489, CC):
a. Às Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, sobre imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas.
b. Aos filhos, sobre os imóveis do pai/mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
c. Ao ofendido ou seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado e despesas judiciais.
d. Ao co-herdeiro, sobre os bens adjudicados ao outro herdeiro;
e. Ao credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
O credor de hipoteca legal, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir o reforço de sua garantia.
A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública da federal ou estadual, ou outra garantia a critério do juiz e pedido do devedor. O valor dos títulos é o de sua cotação mínima no ano corrente.
3.Hipoteca Judiciária
A Hipoteca Judiciária é instituto de direito processual, e não um direito real, razão pela qual sua previsão legal situa-se no Código de Processo Civil. Assim, houve por bem o legislador civilista extirpar do Código Civil a previsão desse instituto, que constava do Código de 1916.
Será ela analisada aqui por suas repercussões registrais, devendo-nos guiar pelo disposto no artigo 466 do CPC:
"Art. 466. A sentença que condenar o réu ao pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença".
À vista do dispositivo processual, podemos concluir que a hipoteca judiciária decorre da sentença condenatória de obrigação de dar dinheiro ou coisa. A teleologia normativa é a de evitar a fraude à execução, impossibilitando que o executado dilapide seu patrimônio, mediante a especialização de um bem determinado.
Sua eficácia em relação ao devedor se dá pelo simples fato da publicação da sentença condenatória, dispensando-se qualquer manifestação da parte a quem favorece para produzir efeitos. Contudo, para ser oponível a terceiros, a hipoteca judiciária requer o registro no Cartório de Registro de Imóveis, já que dele provém a publicidade geral, erga omnes.
Como se sabe, a despeito da redação do artigo 466 supracitado, a Lei de Registros Públicos, em seu artigo 168, alterou a terminologia registral, substituindo os termos "inscrição"e "transcrição" pelo nome genérico "registro".
O título hábil ao registro é a própria sentença condenatória, mesmo que ainda não tenha transitado em julgado. Insta salientar que esse título, como todos os demais que têm ingresso no Registro de Imóveis, deve atender ao princípio registral da Especialidade, que requer a precisa descrição do imóvel objeto da garantia, sob pena de impossibilidade do ato.
Somente no tocante ao valor exato da obrigação é que o legislador fez expressa ressalva à especialidade, possibilitando o ingresso no fólio real de sentença condenatória genérica.
4.Hipotecas Especiais
As mais relevantes hipotecas especiais são as relativas a aeronaves e navios, previstas, respectivamente, no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.652/88), e na Lei de Registro de Propriedade Marítima (Lei 7565/88).
Note-se que, se prevalente a regra geral, por sua natureza móvel, esses bens se submeteriam necessariamente ao instituto do penhor, e não da hipoteca. Mas as conseqüências seriam antieconômicas, pois os devedores perderiam a posse direta do bem em favor dos credores. Assim, está clara a importância da opção legislativa pelo regime hipotecário, muito embora esses bens conservem sua natureza móvel.
Aeronaves e navios apresentam identificação própria, podendo, por isso, ser facilmente individuados cada qual em seu registro próprio, quais sejam, o Registro Aeronáutico e o Tribunal Marítimo. É neles que terá lugar, pois, o registro da hipoteca.
A despeito da lamentável desatenção histórica de nossos governos com esse meio de transporte de baixo impacto ambiental, ressaltamos, ainda, como especial, a hipoteca sobre vias férreas, cuja previsão encontra guarida no Código Civil, em seus artigos 1.502 a 1.505.
O registro das hipotecas sobre as estradas de ferro será feito no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária da estação inicial da respectiva linha.
Serão objeto da hipoteca o trem, o solo e os trilhos, as estações, e os terrenos marginais de toda a ferrovia. Imperioso, assim, um redobrado cuidado com a especialização objetiva, antevista a heterogeneidade de bens envolvida.
Não se concede aos credores hipotecários o direito de embaraçar a exploração da linha, ou de contrariar as modificações que a administração deliberar relativamente ao leito da estrada, suas dependências, ou seu material. Tal vedação se justifica pelo fato de ser o transporte público de pessoas e coisas um serviço público essencial que, de acordo com o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor e com o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, deve ser eficiente e contínuo.
Como regra geral, ao credor hipotecário não é dado obstar a alienação do bem dado em garantia, já que protegido pelo direito de seqüela. Contudo, é conferida aos credores hipotecários de vias férreas a possibilidade de se oporem à venda da estrada, de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração, bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer. Sendo desatendida tal oposição do credor, tem lugar o vencimento antecipado da dívida.
5.Hipoteca Cedular
A introdução da hipoteca celular ocorreu com o Decreto-Lei 70/66, emitida por instituição financeira dedicada ao financiamento imobiliário, facilitando o acesso à moradia.
Há, na legislação especial, a Cédula Rural Hipotecária, prevista no Decreto-Lei 167/67, a Cédula Industrial Hipotecária (Decreto-Lei 413/69), a Cédula de Produto Rural (Lei 8.929/94), e a Cédula de Crédito Bancário (MP 2.160/2001). Tais cédulas são títulos de crédito representativos de financiamento concedido por instituições financeiras a pessoas que exerçam atividade rural, industrial, comercial e de exportação, respectivamente. Têm grande relevância exatamente por sua cessibilidade por endosso.
Afora essas hipóteses especiais, cuja emissão, exclusiva por entidades financeiras, é ínsita à própria constituição da garantia, o Código Civil faculta sua emissão por particulares, no âmbito do direito privado comum, caso em que será uma faculdade que deve ser expressamente prevista no contrato de hipoteca [09]:
Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
A cédula hipotecária resulta da garantia que recai sobre bens imóveis, mas também sobre móveis, como no caso da cédula pignoratícia e hipotecária.
Diversamente do que ocorre na hipoteca comum, na hipoteca cedular não pode o bem ser objeto de penhora por dívidas posteriores, salvo se decorrente de créditos tributários e trabalhistas. Além disso, o devedor só poderá alienar o bem se tal ato for devidamente assentido pelo credor.
Em todos os casos, o direito real constitui-se com o registro da cédula no Registro de Imóveis.
Extinção da Hipoteca
Inicialmente, cumpre ressaltar que o modo (modus) necessário à extinção do direito real de hipoteca é referido no artigo 1.500 do Código Civil, qual seja, a averbação de seu cancelamento:
"Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova".
Por outro lado, as causas eficientes para a extinção da garantia hipotecária aptas ao embasamento fático de seu cancelamento estão arroladas no artigo 1.499 do mesmo diploma legal, e serão examinadas a seguir:
"Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação".
A hipótese do inciso I, de extinção da hipoteca pela extinção da obrigação principal, deflui exatamente da natureza acessória da garantia em relação ao negócio jurídico principal: o acessório não tem existência sobre si, mas somente pressupondo a existência do principal.
O perecimento da coisa referido no inciso II tem lugar quando houver a destruição total da coisa ou o seu desaparecimento material. É causa de extinção da garantia exatamente por não subsistir um objeto sobre o qual essa possa recair. Extinguindo-se a coisa, por conseqüência extingue-se a garantia que ela pudesse prestar. Caso a destruição não seja total, mas mera depreciação, subsistirá a possibilidade de subrogação real, que não enseja extinção da garantia, mas somente vencimento antecipado da dívida caso não ocorra tal reforço ou substituição do bem.
A resolução da propriedade mencionada no inciso III pressupõe, por óbvio, uma propriedade resolúvel (cuja duração esteja subordinada a termo ou condição resolutiva prevista no título constitutivo). O proprietário resolúvel poderá instituir ônus reais, como a hipoteca, sobre a propriedade resolúvel. No entanto, com o implemento da condição ou termo, tal ônus será extinto, nos termos do artigo 1.359 do Código Civil:
"Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha".
A renúncia preconizada pelo inciso IV é o ato unilateral pelo qual o credor abdica expressamente de seu direito. A renúncia pode ser tanto à garantia real, subsistindo o crédito quirografário, quanto à própria dívida em si, sendo a extinção da hipoteca mera decorrência da extinção da obrigação principal. Ressaltamos, ainda, ser a renúncia possível somente nos casos de hipoteca convencional, já que a hipoteca legal obedece a finalidades de ordem pública que são, portanto, indisponíveis.
A remição referida no inciso V é modalidade de resgate da hipoteca pelo pagamento. Sendo ela feita pelo adquirente do imóvel ou pelo devedor, restará extinta a hipoteca. Contudo, no caso da remição operada pelo credor de sub-hipoteca, terá lugar não a extinção da hipoteca de primeiro grau, mas a subrogação de direitos. A remição do imóvel hipotecado será objeto do próximo tópico, ao qual remetemos o leitor.
A arrematação e a adjudicação previstas no inciso VI constituem forma de pagamento ao credor. No primeiro caso, pelo terceiro na ação em que o imóvel hipotecado é penhorado. Já na adjudicação, o próprio exeqüente adquire a propriedade da coisa.
O artigo 1.501 do Código Civil estabelece o dever de notificação do credor hipotecário para a arrematação e adjudicação do imóvel hipotecado, sob pena de lhe ser inoponível (ineficácia relativa) a hasta realizada:
"Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução."
Ressaltamos, ainda, a recente alteração do artigo 698, do Código de Processo Civil:
"Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006)."
Da Remição do Imóvel Hipotecado
Há duas hipóteses de remição: a primeira, promovida pelo adquirente do imóvel, tem finalidade liberatória, ou desoneratória do imóvel; a segunda, promovida pelo credor sub-hipotecário, tem finalidade sub-rogatória.
Querendo remir o imóvel hipotecado, o adquirente deverá requerer, no prazo decadencial de 30 dias, a contar do registro do título aquisitivo, a citação dos credores hipotecários propondo, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. Tendo sido a aquisição a título gratuito, o piso de referencia será o de estimação do imóvel. Caso o credor, citado, não se oponha à remição, ou não se manifeste, será reputado eficiente o pagamento para a quitação da dívida e a averbação do cancelamento da hipoteca será ordenada em sentença.
Caso o credor impugne o preço oferecido, será feita licitação entre os credores hipotecários, os fiadores e o próprio adquirente, sendo deferida a venda judicial àquele que oferecer maior preço. Havendo duplo maior lance, será preferido o do adquirente. Já na hipótese de não existirem interessados outros, o valor da venda será o proposto pelo adquirente.
Caso o preço tenha sido depositado nas 48 horas que se seguem à arrematação, o Juiz determinará o cancelamento da hipoteca, sub-rogando-se o credor hipotecário nos direitos do produto da venda.
Consumada a remição, o adquirente poderá propor ação regressiva em face do alienante, no importe correspondente ao que ele pagou ao credor. Mas no caso de o imóvel ter sido doado ao adquirente, ele não terá ação de regresso contra o doador, que não responderá pela evicção. Isso porque a doação só se operou porque o donatário houve por bem aceitá-la mesmo ciente do encargo eventual que assumiria. E, assim, uma vez que o bem já integra o patrimônio do donatário, e não mais o do doador, que num ato de liberalidade resolveu se desfazer do bem, é claro que a remição só atende ao interesse próprio do donatário.
O adquirente de imóvel hipotecado que não tenha se obrigado a pagar as dívidas aos credores hipotecários poderá, ainda, exonerar-se da hipoteca abandonando-lhes o imóvel em até 24 horas seguintes à execução hipotecária. Deverá, pois, notificar o alienante e os credores, deferindo-lhes conjuntamente a posse o imóvel, ou o depositará em juízo.
Já na segunda hipótese, o credor de sub-hipoteca também poderá remir a hipoteca de primeiro grau. Como já salientado, essa não será hipótese de extinção da hipoteca, já que ele ficará sub-rogado nos direitos creditórios, sem prejuízo dos que lhe couberem em virtude de sua segunda hipoteca.
Nos termos do artigo 1.478 do Código Civil, se, no vencimento da dívida, o devedor não se oferecer para pagá-la, o credor sub-hipotecário poderá fazê-lo. Para tanto, deverá depositar a quantia, citar o devedor para pagá-la e o primeiro credor para recebê-la. Caso o pagamento pelo devedor não ocorra, tem lugar a sub-rogação do primeiro pelo segundo credor. Se já tiver sido iniciada execução da dívida, o valor pago pelo segundo credor abarcará tanto o débito quanto as despesas judiciais.
Das sentenças que julgarem o pedido de remição caberá o recurso de apelação com ambos os efeitos.
Não é necessária a remição quando o credor assinar com o vendedor a escritura de venda do imóvel gravado.
Bibliografia:
BRASIL, Lei Federal nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências. Disponível em: