A inserção da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis no Direito Positivo Brasileiro, editada pela Lei Federal n° 9.514, de 20 de novembro de 1997, não trouxe, somente, mais uma modalidade de contratação, mas, especialmente, um novo instituto jurídico capaz de atender as necessidades nas relações jurídico-reais imobiliárias da sociedade, principalmente no que se refere à mobilidade do crédito, tanto para o segmento que se convencionou denominar de moradia destinada à população de baixa renda, como, também, para as classes economicamente mais favorecidas da sociedade. Essa nova forma de contratação de garantia estabelece um sistema com estrutura extremamente simples, mediante a utilização, tão-somente, de instrumentos básicos para que os negócios se desenvolvam segundo as regras do livre mercado. Outra característica a ser observada é a redução da presença do Estado, tanto na contratação, quanto na execução, o que tem por conseqüência, acelerar a recuperação do crédito por parte do credor fiduciário, especialmente no caso de ocorrer a insolvência do devedor fiduciante, pois com o registro do contrato surge a propriedade fiduciária em nome do credor fiduciário, passando o bem objeto da garantia a integrar um patrimônio autônomo, que não se comunica nem se confunde com o patrimônio do devedor, e, portanto, estará fora da massa. No presente estudo, analisaremos os principais requisitos do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis, necessários para sua validade contra terceiros, bem como, a possibilitar o seu registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. 1. DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS A alienação fiduciária é a garantia consistente na transferência feita pelo devedor da propriedade resolúvel de bem infungível, para efeito de assegurar o pagamento de valor do financiamento concedido para sua aquisição. O contrato de alienação fiduciária é de natureza complexa, sujeito ao registro instituidor do direito real à financiadora. Como garantia, a alienação fiduciária é um direito acessório, dependente de uma obrigação principal, pela qual o devedor, por si ou por intermédio de terceiro, efetua a entrega de um bem imóvel ao credor, em propriedade resolúvel, enquanto viger a obrigação principal, que normalmente é de mútuo. O contrato é formal, podendo ser por instrumento público ou particular e devendo ser registrado perante à matrícula do imóvel respectivo, para valer contra terceiros. Chalhub (2000, p. 198), define a alienação fiduciária "como uma espécie de negócio em que se utiliza a transmissão da propriedade para fins de garantia". Com a contratação da alienação fiduciária, constitui-se a propriedade fiduciária, ou seja, a propriedade resolúvel sobre o bem objeto da garantia. O artigo 22, da Lei 9.514/97 define a alienação fiduciária de coisa imóvel, nos seguintes termos: Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Na análise da dinâmica estabelecida pela lei, concluímos que o devedor (fiduciante), sendo proprietário de um imóvel, aliena-o ao credor (fiduciário) a título de garantia, constituindo a propriedade resolúvel, condicionada ao pagamento da dívida. Ocorrendo o pagamento da referida dívida, opera-se a automática revogação da fidúcia e a conseqüente consolidação da propriedade plena em nome do devedor-fiduciante. Ao contrário, se ocorrer o inadimplemento contratual do devedor, opera-se a consolidação da propriedade plena em nome do credor-fiduciário. Na medida em que o devedor transfere a propriedade do imóvel ao credor, até o pagamento da dívida, conclui-se que essa transferência caracteriza-se pela temporariedade e pela transitoriedade, pois o credor adquire o imóvel não com o propósito de mantê-lo como sua propriedade, em definitivo, mas com a finalidade de garantir-se, mantendo-o sob seu domínio até que o devedor-fiduciante pague a dívida. A acessoriedade da alienação fiduciária sujeita o bem dado em garantia, por vínculo real, ao destino da obrigação principal. A alienação fiduciária sobre bens imóveis exerce função semelhante às garantias reais imobiliárias já integrantes do direito positivo brasileiro. Nas demais formas de garantias reais, o devedor retém o bem, gravando-o, apenas, para garantia da obrigação, ao passo que, na propriedade fiduciária o devedor transmite a propriedade, transferindo-a ao credor para que fique com esta até que seja satisfeita a obrigação, ocorrendo, em conseqüência, o desdobramento da posse, atribuindo-se a posse direta ao devedor-fiduciante e a posse indireta, ao credor-fiduciário, conforme estabelece o artigo 23, da Lei 9.514/97. Daí conclui-se, que a hipoteca e as demais garantias reais constituem-se de um direito real em coisa alheia, e, a propriedade fiduciária, em um direito real em coisa própria. Assim, com a alienação fiduciária o credor torna-se efetivamente titular do domínio sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida. A propriedade fiduciária imobiliária estabelecida pela Lei 9.514/97 é uma propriedade perfeita, embora limitada, o que não leva a distinção entre propriedade formal e propriedade material. O que existe é uma vinculação, por determinação legal, da propriedade fiduciária a uma obrigação principal, com o escopo de garantia. (Lima, 1998, p. 67) A Lei 9.514/97 permite a contratação da alienação fiduciária para a garantia de qualquer operação de crédito imobiliário, quer sejam parte pessoas físicas ou jurídicas. Embora hão haja menção expressa no artigo 22, da Lei 9.514/97, o bem objeto da alienação fiduciária, a exemplo dos demais direitos reais, pode ser de propriedade do devedor ou fiduciante, ou, pode ser de propriedade de terceiro, alheio à obrigação principal e que comparece à contratação na qualidade de terceiro interveniente garantidor. Não há que se confundir alienação fiduciária com propriedade fiduciária, pois esta só passará a existir com o registro do contrato no álbum registral correspondente ao imóvel objeto da contratação. O direito imobiliário brasileiro adotou o princípio da aquisição da propriedade dentro da sistemática do título e do modo. Portanto, o título aquisitivo não é suficiente para a perfectibilização da aquisição da propriedade, pois sem o aludido registro, existe somente o negócio jurídico de atribuição patrimonial. O artigo 1.245, do Código Civil, em atendimento ao princípio constitutivo dos direitos reais, estabelece que as mutações jurídico-reais só existem a partir do registro do contrato que lhe dá causa no ofício imobiliário da circunscrição da localização do imóvel. É necessária a transcrição do título aquisitivo, quer seja da propriedade plena, quer seja resolúvel, na matrícula do imóvel respectivo, para que surja o direito real. Dessa forma, a propriedade resolúvel em favor do credor, só existirá a partir do registro do contrato na matrícula respectiva (Carvalho, 2001). Uma característica importante a considerar sobre a alienação fiduciária de bem imóvel, é a de que não há determinação legal de que essa modalidade de garantia só possa ser utilizada dentro do sistema de financiamento imobiliário. Pelo contrário, pode ser utilizada por entidades que estão fora de tal sistema, inclusive entre particulares. Outra característica que merece destaque, é a de que em razão do caráter de acessoriedade da alienação fiduciária, o objeto da obrigação principal pode ser um bem já integrante do patrimônio do devedor fiduciante ou de um terceiro, não sendo indispensável, portanto, que o bem objeto da contratação seja adquirido como o produto oriundo da obrigação principal. O contrato de alienação fiduciária é contrato de direito das coisas que busca a transferência da propriedade imobiliária, mesmo que na forma semelhante da propriedade resolúvel, não pode ser equiparado aos demais contratos de constituição de direitos reais limitados, como o penhor, a anticrese e a hipoteca, nos quais não se opera a transferência da propriedade. A propriedade fiduciária, que é o direito real que nasce com o registro do contrato de alienação fiduciária, no Registro de Imóveis da circunscrição da localização do imóvel, pode recair sobre imóveis urbanos ou rurais, já construídos ou em construção, uma vez que a lei veda o negócio jurídico tendo por objeto bens imóveis onde não foi iniciada uma obra. O contrato de alienação fiduciária em garantia imobiliária possibilita o surgimento da propriedade fiduciária, segundo estabelece o artigo 23, da Lei 9.514/97. Assim, a alienação fiduciária é negócio jurídico com escopo de garantia, no qual se contrata a transferência da propriedade em termo resolúvel, ou seja, pelo tempo que perdurar a obrigação principal, da qual é acessória. Por tudo, devemos concluir que o contrato de alienação fiduciária em garantia é típico, uma vez que inserido no ordenamento jurídico por meio da legislação, sendo negócio jurídico de disposição exteriorizado como contrato de direito das coisas, que opera a transferência da propriedade fiduciária, embora resolúvel e com escopo de garantia, do devedor fiduciante para o credor fiduciário. Não se insere, com isto, na tipologia tradicional dos contratos de direitos reais em garantia, em que não existe a transferência da propriedade. O contrato é, pois, elemento indispensável para o surgimento da propriedade fiduciária. (Lima, 1998, p. 55) A alienação fiduciária é um negócio jurídico de disposição, que se caracteriza por uma finalidade determinada, uma causa final, que é a atribuição patrimonial. Possui a finalidade de transferir, do devedor fiduciante para o credor fiduciário, a propriedade limitada sob a forma resolúvel - propriedade fiduciária imobiliária. É imprescindível, portanto, que o devedor fiduciante, ou o terceiro interveniente, sejam titulares do direito de propriedade do bem imóvel que irá garantir a obrigação principal, de forma que possibilite a atribuição patrimonial para o credor fiduciário, enquanto perdurar a contratação principal da qual a propriedade fiduciária é acessória. O registro do contrato de alienação fiduciária perante o Cartório de Registro de Imóveis, produz duplo efeito: o de constituição da propriedade fiduciária e o de desdobrar a posse entre os integrantes da relação jurídica. Esse desdobramento da posse é transitório, pois a constituição da propriedade fiduciária é temporal, e as partes devem convencionar, já no momento da contratação, o prazo pelo qual vigorará o direito real, o qual não poderá ser perpétuo. O devedor fiduciante detém a posse direta do bem, podendo usar e gozar do mesmo, ao passo que o credor fiduciário, permanece com a posse indireta, pois não tem a coisa em seu poder. A pretensão possessória em favor do credor fiduciário nasce com o registro do contrato de alienação fiduciária na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis e persiste até o momento em que o devedor fiduciante realiza o adimplemento da obrigação principal. A partir daí, desaparece essa pretensão, uma vez que o fiduciante, com o adimplemento, passa a ter a posse plena. Caso o devedor fiduciante não cumpra com a obrigação principal, sua posse deixa de ser justa para tornar-se injusta, pois ocorre a infringência ao disposto no artigo 24, V, da Lei 9.514/97. Nesse caso, se o devedor fiduciante inadimplente permanecer na posse da propriedade fiduciária (posse injusta), tanto o credor fiduciário quanto o eventual terceiro adquirente do imóvel em público leilão possuem proteção possessória frente àquele, de forma a serem reintegrados na posse. Cabe esclarecer, que mesmo que ocorra o adimplemento da obrigação e, conseqüentemente o retorno da propriedade fiduciária ao devedor fiduciante, o credor fiduciário, embora proprietário sob forma limitada, nunca terá tido as faculdades de usar e perceber os frutos da mesma. É importante observar ainda, que qualquer pessoa física ou jurídica capaz de alienar e de contrair obrigações, tem legitimidade para figurar como fiduciante e contratar alienação fiduciária, transmitindo a propriedade fiduciária de seus bens imóveis. 1.1 A Eficácia Constitutiva do Registro O contrato da alienação fiduciária é o título aquisitivo da propriedade fiduciária; esta, por sua vez, é um direito real típico, uno e indivisível até a liquidação da dívida que a originou. Foi criado especialmente para fins de garantia, como espécie de propriedade resolúvel. É condição essencial, porém, que o contrato de alienação fiduciária seja escrito, podendo ser por instrumento público ou particular. 1.2 Requisitos de Validade do Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel Como os contratos em geral, o contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel possui requisitos de validade necessários para sua eficácia, quais sejam: a) requisitos subjetivos - inerentes à capacidade e à legitimidade das partes contratantes; b) requisitos objetivos - inerentes às coisas que podem ser objeto de alienação fiduciária de bem imóvel; c) requisitos formais - inerentes às formalidades, sem as quais o contrato não estará apto a surtir efeitos como contrato de direito das coisas, não surtindo efeitos perante terceiros, apenas entre as partes contratantes, na esfera obrigacional. 1.3 Requisitos Subjetivos Os requisitos subjetivos estão diretamente relacionados com as partes contratantes, ou seja, com o fiduciante, o fiduciário e o terceiro interveniente garantidor. O contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel é, por excelência, contrato bilateral em sua formação e também em seus efeitos, pois conta em sua constituição, com a participação de dois sujeitos, um ativo e outro passivo, cada um deles com direito próprio e para quem a contratação gera também, efeitos próprios ou individuais. Assim temos o devedor ou fiduciante, que é o sujeito que aliena a coisa imóvel com a finalidade de garantir uma obrigação principal, e, o credor ou fiduciário, que pela contratação, adquire a propriedade fiduciária pelo tempo em que subsistir a obrigação da qual é acessória. Tanto o devedor fiduciante, como o credor fiduciário podem ser pessoas físicas ou jurídicas, não exigindo a lei, características especiais. Nesse contexto, é importante uma análise do parágrafo único do artigo 22, da Lei 9.514/97, que estabelece que “a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI”. Pela análise desse dispositivo, constata-se que não há restrição para a contratação da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel fora do âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário - SFI. Dessa forma, os particulares estão legitimados a figurar no contrato como credores fiduciários. O bem sobre o qual será constituída a propriedade fiduciária pode pertencer ao devedor fiduciante ou a terceiro estranho à obrigação principal, que deverá comparecer na contratação, na qualidade de interveniente garantidor, com a exclusiva finalidade de prestar a garantia. Quando a contratação tiver como garantia bem imóvel de propriedade do terceiro interveniente garantidor, este será alienado fiduciariamente para o credor fiduciário e a propriedade fiduciária subsistirá até o adimplemento da obrigação principal, por parte do devedor. Ocorrendo a impontualidade no pagamento da obrigação principal, o bem imóvel objeto da propriedade fiduciária estará sujeito às mesmas conseqüências da impontualidade como se o imóvel fosse de propriedade do devedor, podendo, inclusive, seu valor ser aplicado na satisfação da obrigação principal. 1.3.1 Capacidade e Legitimação das Partes Contratantes Para a contratação da alienação fiduciária imobiliária ser válida é requisito essencial, a capacidade plena das partes contratantes. Dessa forma, nos contratos que envolvam partes relativamente incapazes devem estes ser assistidos no ato por seus representantes legais, e, os absolutamente incapazes, devem, necessariamente, ser representados por quem os represente legalmente. Da mesma forma, é indispensável que as partes tenham legitimação, ou seja, devem ser partes legítimas para contratar na alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 1.3.2 Posição Jurídica do Devedor Fiduciante e do Credor Fiduciário Com a contratação da alienação fiduciária, o devedor fiduciante transmite a propriedade resolúvel ao credor fiduciário. Mediante a constituição desta forma de propriedade, o proprietário resolúvel se exterioriza como verdadeiro proprietário, embora seu direito seja limitado temporalmente. O credor fiduciário é titular de um direito real sobre coisa própria, ainda que subordinado a condição. O devedor fiduciante tem uma pretensão restitutória, eis que fica investido da qualidade de proprietário sob condição suspensiva, subordinada ao implemento da obrigação principal. Como obrigação principal, o devedor fiduciante deve pagar a dívida com todos os seus encargos. O devedor fiduciante assume por sua inteira conta e risco, a posse direta do imóvel, segundo preceitua o parágrafo único, do artigo 23, da Lei 9.514/97, tornando-se, conseqüentemente, responsável pelo pagamento de todos os impostos, taxas e contribuições que incidem sobre o imóvel, especialmente o imposto predial e as contribuições condominiais, sendo ainda, civilmente responsável pela correta utilização do imóvel perante terceiros e o Poder Público. Da mesma forma, o devedor fiduciante ficará obrigado a indenizar qualquer prejuízo ou dano, material ou pessoal, a que der causa, além de ser responsável pela conservação e pela manutenção do imóvel. Enquanto estiver adimplente, o devedor fiduciante tem todos os direitos inerentes à posse direta do imóvel, podendo protegê-la contra quem quer que a ameace ou turbe, inclusive contra o credor fiduciário. O credor fiduciário tem o dever de promover a reversão do imóvel para a propriedade plena do devedor fiduciante, assim que tiver satisfeito o seu crédito. O pagamento total da dívida mais encargos pelo devedor fiduciante, gera para o credor fiduciário, a obrigação de fornecer àquele, o respectivo termo de quitação, a fim de que possa promover a reversão da propriedade plena em seu nome. O não fornecimento do termo de quitação, no prazo de trinta dias, sujeitará o credor fiduciário: a) à ação do devedor fiduciante, na qual pleiteará o cumprimento da obrigação de outorgar o termo de quitação, e, b) à multa correspondente a meio por cento por mês ou fração, sobre o valor do contrato. No entanto, se ocorrer o inadimplemento do devedor fiduciante, o credor fiduciário intimá-lo-á para purgar a mora, no prazo de quinze dias, através do Oficial do Registro de Imóveis da circunscrição da localização do imóvel objeto da garantia. Se o devedor fiduciante não purgar a mora, o credor fiduciário providenciará junto ao Registro de Imóveis competente, a consolidação da propriedade em seu nome, mediante o pagamento do imposto de transmissão “inter vivos”, o que lhe assegura ainda, o direito de requerer a ação de reintegração de posse contra o devedor fiduciante ou quem quer que esteja ocupando o referido imóvel. 1.4 Requisitos Objetivos Os requisitos objetivos do contrato de alienação fiduciária imobiliária estão diretamente relacionados com o objeto da garantia. A Lei 9.514/97 introduziu no direito positivo brasileiro, a possibilidade da contratação da alienação fiduciária, tendo como objeto bens imóveis. O ordenamento jurídico brasileiro comporta as seguintes categorias de bens imóveis: a) por sua própria natureza - em sentido estrito, compreendendo o solo com a sua superfície, acessões e adjacências naturais; b) por acessão física - as coisas incorporadas por trabalho humano ao solo, como as construções e edificações; c) por acessão intelectual - os objetos que o proprietário intencionalmente mantém no imóvel empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade; d) por destinação legal - direitos incorpóreos, como são os imobiliários e as ações que os asseguram e o direito à sucessão aberta. É imprescindível que o bem imóvel objeto da alienação fiduciária seja alienável para que possa ser constituída sobre o mesmo, a propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário, pois segundo ao que estabelece o artigo 1.420, do Código Civil, somente as coisas que possam ser alienadas podem ser objeto de garantia real. De acordo com o contido no artigo 79, do Código Civil, “são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”. O parágrafo único do artigo 22, da Lei 9.514/97, prescreve que a alienação fiduciária imobiliária pode ter “como objeto imóvel concluído ou em construção”. Esse dispositivo veda a alienação fiduciária sobre solo não edificado, mesmo que este seja destinado à edificação, restringindo pois, a amplitude da utilização do instituto. Para que o imóvel possa ser objeto de propriedade fiduciária é necessário pois, a conclusão da edificação ou tenha havido o início da existência fática da construção. Dessa forma, não basta que a construção esteja projetada, para os casos de terrenos já submetidos à incorporação imobiliária, nos moldes da Lei 4.591/64, ou, que o memorial de incorporação tenha sido registrado no Registro de Imóveis competente. Contudo, a contratação da alienação fiduciária pode recair sobre imóvel urbano ou rural, apesar de o texto legal ter surgido dentro de uma legislação voltada eminentemente para imóveis urbanos. Dentro da classificação dos imóveis urbanos, podem ser objeto de alienação fiduciária: imóveis residenciais, comerciais, industriais ou mistos. Os imóveis por acessão física e intelectual podem ser objeto de alienação fiduciária imobiliária, por ser possível a constituição da propriedade fiduciária sobre as edificações e construções já faticamente iniciadas ou o maquinário que está aderido ao imóvel, mediante vínculo subjetivo de seu proprietário. Resta fazer ainda, uma análise com relação aos bens imóveis por determinação legal, para se saber quais estão sujeitos a figurarem como objeto da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. Na classificação de bens imóveis por determinação legal temos em primeiro lugar, os direitos reais. Dentre estes, importa somente o estudo da enfiteuse e do usufruto, pois só estes operam, no momento da sua contratação, a transferência para o titular do direito real restringido, as faculdades de usar e fruir do imóvel. É possível que o enfiteuta constitua a propriedade fiduciária sobre seu direito, independentemente do consentimento do senhorio, em razão da perpetuidade da enfiteuse, e, da temporariedade da propriedade fiduciária. Quanto à possibilidade ou não da contratação da alienação fiduciária sobre um imóvel gravado com usufruto, deve-se atentar ao estabelecido no artigo 1.393, do Código Civil, de que não se pode transferir o usufruto por alienação, podendo-se, apenas, ceder o seu exercício por título gratuito ou oneroso. A alienação fiduciária em garantia não trata da garantia de cessão de utilização de um bem, mas sim, de contratação destinada à constituição da propriedade fiduciária. Dessa forma, parece-nos inviável a contratação da alienação fiduciária sobre um imóvel gravado com cláusula de usufruto, segundo o que estabelece o citado artigo. É necessário analisar também, se é possível a constituição da alienação fiduciária sobre os direitos decorrentes de um compromisso de compra e venda registrado, a teor do disposto no Decreto-lei n° 58, de 10 de dezembro de 1937, da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964 e da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979. A Lei 9.514/97 regulamentou o direito de propriedade, ou seja, a propriedade resolúvel com escopo de garantia para o credor fiduciário, nada dispondo sobre a contratação de direitos à aquisição da propriedade. Dessa forma, entendemos que não é possível a constituição da alienação fiduciária em garantia sobre os direitos decorrentes do compromisso de compra e venda registrado. Outro item a abordar, é com relação aos bens imóveis em condomínio. Sabe-se que no condomínio, cada um dos condôminos possui direito pleno sobre a integralidade da coisa, podendo exercê-lo como se titular único fosse. Cada condômino pode, livremente, contratar sobre sua parte indivisa, conforme dispõe o artigo 1.314, do Código Civil. Assim, é possível que o condômino constitua uma alienação fiduciária em garantia sobre sua parte com terceiro, estranho ao condomínio, ou, com outro condômino, e, em conseqüência, a propriedade fiduciária, independentemente da concordância dos demais condôminos. Ocorrendo a inadimplemento da obrigação principal pelo condômino fiduciante, os demais condôminos têm direito à aquisição preferente, quer nos leilões extrajudiciais ou judiciais, quer, ainda, na hipótese de incorporação do bem ao patrimônio do credor, caso sejam frustrados os leilões previstos na lei, segundo estabelece o parágrafo único, do artigo 1.314, do Código Civil. 1.5 Requisitos Formais Quanto aos requisitos formais do contrato de alienação fiduciária existe uma série de interpretações divergentes, apesar da Lei 9.514/97 ser relativamente recente, não havendo ainda, jurisprudência formada sobre a matéria. Os artigos 24 e 38, da referida Lei estabelecem: Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. Art. 38. Os contratos resultantes da aplicação desta lei, quando celebrados com pessoa física, beneficiária final da contratação, poderão ser formalizados por instrumento particular, não se lhe aplicando a norma do art. 134, II, do Código Civil. Da análise dos artigos anteriormente transcritos, podemos concluir que a forma escrita é indispensável para a própria existência da contratação, pois sem ela não há o surgimento da propriedade fiduciária. Além disso, o artigo 24, da Lei 9.514/97 estabelece o conteúdo mínimo, essencial e indispensável a dar validade ao contrato de alienação fiduciária em garantia. Porém, nada impede que ao lado do elenco estabelecido, as partes convencionem a respeito de outros direitos e obrigações, com a finalidade de particularizar situações específicas, que serão consideradas válidas, desde que não sejam contrárias ao direito e aos bons costumes. Outra conclusão, é a de que os contratos que tenham pessoa física, como beneficiária final da contratação, poderão ser celebrados por instrumento particular. Dessa forma, o legislador permitiu à pessoa física (quando figurar na contratação como devedor fiduciante), a opção entre contratar valendo-se de instrumento público ou particular. Quando o devedor fiduciante for pessoa jurídica, aplica-se o disposto no artigo 108, do Código Civil, devendo, obrigatoriamente, a contratação ser formalizada mediante instrumento público. O contrato de alienação fiduciária envolve, basicamente, três espécies contratuais distintas, a saber: o mútuo, a compra e venda e a alienação fiduciária em garantia. O contrato de mútuo envolve o financiador e o devedor, na compra e venda temos o vendedor e o comprador, e na alienação fiduciária apresentam-se o devedor fiduciante e o credor fiduciário. O financiador, por efetuar o aporte financeiro, é, por regra geral, aquela pessoa que no contrato de alienação vai figurar como credor fiduciário e em favor da qual, após o registro do contrato, será constituída a propriedade fiduciária. O devedor do mútuo usualmente se confunde com o devedor fiduciante, a não ser nos casos em que exista o terceiro interveniente garantidor. O vendedor no contrato de compra e venda não necessariamente se confunde com o credor do mútuo ou com o credor fiduciário, uma vez que pode participar do negócio jurídico unicamente para realizar uma compra e venda pura, a partir da obrigação de entrega do objeto e o pagamento de seu preço em dinheiro. Já o comprador, também não pode ser confundido com o titular do bem sobre o qual a garantia será efetivada. Na hipótese em que a compra e venda tenham por objeto um determinado bem e a alienação fiduciária verse sobre bem diverso, este pode pertencer a terceiro, denominado terceiro interveniente garantidor. (Lima, 1998, p. 105) Salienta-se, que existe a possibilidade das três espécies acima referidas, serem objeto de uma única contratação, mediante coligação de contratos, ou, serem convencionadas em contratações autônomas. Mas, por uma questão de segurança e economia na contratação, a grande maioria dessas contratações são realizadas mediante a coligação de contratos. Tendo em vista que, a mais das vezes, a alienação fiduciária em garantia é celebrada no mesmo instrumento pelo qual se estabelece a relação creditória que a propriedade fiduciária visa garantir - o que vale dizer que é ela estipulada em pacto aposto ao contrato principal -, esses requisitos todos a que a Lei alude não integram o conteúdo de tal pacto, pois de quatro os três primeiros devem constar necessariamente do contrato principal, não havendo necessidade de serem repetidos na cláusula pela qual es estipula a alienação fiduciária em garantia. Nesta, declara-se apenas que os bens móveis - cuja descrição se faz - são alienados fiduciariamente em garantia do crédito resultante do contrato principal. (Moreira Alves, 1987, p. 143/144). 1.6 Requisitos Intrínsecos do Contrato de Alienação Fiduciária O contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel deve possuir um conteúdo mínimo, necessário para que seja caracterizado como contrato de alienação fiduciária e possibilitar o seu registro para a constituição da propriedade fiduciária. Esses requisitos mínimos estão disciplinados no artigo 24, da Lei 9.514/97, os quais são obrigatórios, pela utilização da expressão conterá, e, portanto não podem ser afastados pela vontade das partes. As disposições mínimas que devem constar de um contrato são, em síntese, o seu conteúdo necessário, que a lei define como essencial à existência do negócio jurídico, ou do ato jurídico stricto sensu. O conteúdo necessário é composto de elementos essenciais e de elementos acidentais. Os elementos essenciais são constituídos de normas imperativas e cogentes, que não podem ser revogadas pela vontade das partes contratantes. Funcionam como um elemento limitador ao princípio da autonomia da vontade das partes. A não inserção dos elementos essenciais no contrato afasta o negócio jurídico da espécie prevista na lei, influindo diretamente, no próprio conteúdo da propriedade fiduciária que surgirá a partir do seu registro no ofício imobiliário. Já os elementos acidentais visam complementar o conteúdo mínimo do contrato, particularizando a contratação, por vontade expressa das partes contratantes. 1.7 Requisitos Mínimos do Contrato de Alienação Fiduciária, previstos na Lei 9.514/97 Como anteriormente já salientamos, o artigo 24, estabelece o conteúdo mínimo necessário para a contratação e a possibilidade da constituição da propriedade fiduciária. São regras impositivas, portanto, inafastáveis pela vontade das partes contratantes. Passaremos a analisar cada uma dessas disposições. A primeira refere-se quanto à necessidade do estabelecimento do valor do principal da dívida. Diversamente da alienação fiduciária de bens móveis, prevista pelo Decreto-lei 911/69, na qual, pelo texto legal, há a necessidade de constar o valor total da dívida ou sua estimação, a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis contempla o valor do principal da dívida, oportunizando que o valor total do débito (valor que efetivamente deve ser pago pelo devedor fiduciante), possa ser superior, permitindo a cobrança de juros remuneratórios, comissões e taxas de serviços. Quanto ao prazo da contratação, este pode ser livremente fixado pelas partes contratantes, não sendo permitida, porém, a constituição de propriedade fiduciária perpétua. Contudo, por ser a alienação fiduciária uma contratação acessória à outra denominada de principal, o prazo estabelecido na alienação fiduciária é, na maioria das vezes, o mesmo previsto para a contratação principal. As condições do empréstimo ou do crédito do fiduciário, a que se refere a parte final do inciso II, do artigo 24, referem-se à periodicidade do pagamento das contraprestações por parte do devedor fiduciário e a possibilidade, ou não, de antecipação de valores das parcelas, ou seja, são as condições que incidem diretamente no valor que deve ser pago pelo devedor fiduciante, em razão da contratação principal. Quanto a taxa de juros e os encargos incidentes que podem ser estabelecidos pela contratação, deve-se analisar o disposto no artigo 5°, II e no artigo 36, da Lei 9.514/97, que permitem para os contratos de alienação fiduciária imobiliária: a) capitalização de juros; e b) a utilização das mesmas taxas de juros, bem como a periodicidade aplicada no mercado financeiro em geral, ressalvada a limitação da legislação pertinente. A incidência dessas duas formas de correção nos contratos de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel só pode ser empregada, por enquanto, quando o credor fiduciário for instituição financeira ou entidade que opere no Sistema de Financiamento Imobiliário, eis que, a norma regulamentadora que disciplina a utilização desses índices por particulares ou por entes que não operem no Sistema Financeiro Imobiliário, depende da regulamentação do § 3°, do artigo 192, da Constituição Federal. É requisito essencial que deve constar do contrato de alienação fiduciária, cláusula com expressa menção quanto à constituição da propriedade fiduciária, a fim de que possibilite o seu registro no Registro de Imóveis. Dessa forma, o devedor fiduciante ou o terceiro interveniente garantidor devem declarar expressamente, que desejam transferir a propriedade com escopo de garantia de seu imóvel para o credor fiduciário, pelo prazo ajustado. E, por tratar-se de contrato bilateral em seus efeitos, o credor deve declarar que aceita a incorporação da propriedade fiduciária em seu patrimônio. Quanto à descrição do imóvel é necessário observar o disposto nas Leis Federais n° 6.015, de 31 de dezembro de 1973 e 7.433, de 18 de dezembro de 1985. O artigo 222, da Lei 6.015/73 determina que todos os documentos relativos à imóveis devem fazer referência à matrícula ou ao registro anterior, seu número e cartório. O artigo 225, da mesma Lei, estabelece que devem constar dos documentos apresentados ao Registro de Imóveis, os característicos, as confrontações e a localização dos imóveis, sob pena do título ser considerado irregular para registro. O artigo 2°, da Lei 7.433/85 estabelece que ficam dispensadas nas escrituras públicas relativamente a imóveis urbanos, a descrição e caracterização dos mesmos, desde que tais elementos constem da certidão do Cartório de Registro de Imóveis. Vale lembrar, que o disposto no artigo 2°, da Lei 7.433/85 refere-se somente às escrituras públicas, não estendendo, portanto, essa possibilidade para os instrumentos particulares, nos quais deve constar a descrição completa do imóvel, o que tem gerado inúmeras discussões. Do exposto, denota-se que o artigo 24, da Lei 9.514/97 não contempla todos os requisitos necessários exigidos para o registro do contrato no Registro de Imóveis, sendo, portanto, norma fundamental para tal, o atendimento a esses requisitos. Já referimos anteriormente, da possibilidade da contratação da alienação fiduciária de bem imóvel através da coligação de contratos, de forma que, em um único contrato estejam reunidos o contrato de mútuo, a compra e venda da propriedade imobiliária e a contratação da alienação fiduciária de coisa imóvel, ou, então da lavratura dos três contratos separadamente, porém, concomitantemente, sempre atendendo ao que dispõe a Lei. Por derradeiro, resta analisar o inciso V, do artigo 24, da Lei 9.514/97, que dispõe sobre a previsão da obrigatoriedade de cláusula, que assegure ao devedor fiduciante, desde que adimplente, a livre utilização do imóvel, por sua conta e risco. Podemos dizer, que nesta cláusula está inserido o princípio da boa-fé presumida, inerente a qualquer contratação, e, que nesse caso, a lei busca proteger o devedor fiduciante frente a eventuais abusos por parte do credor fiduciário, que, como já vimos anteriormente, detém a posse indireta do bem imóvel objeto da garantia. A Lei 9.514/97 prevê, também, no inciso VI, do artigo 24, a necessidade de estabelecimento do preço do bem para o futuro leilão, em caso de inadimplemento do devedor, de forma semelhante ao que dispõe o artigo 1.484, do Código Civil, para a constituição da hipoteca. Esse valor não terá que obrigatoriamente, guardar relação com o valor da obrigação principal. Outro requisito que necessariamente deverá constar do contrato, é a aposição de cláusula na qual as partes estabeleçam o procedimento do leilão público que poderá vir a ser realizado, em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. O estabelecimento dessa exigência está contido no inciso VII, do artigo 24, da Lei 9.514/97, que automaticamente remete ao artigo 27, da mesma Lei. Dessa forma, o credor fiduciário tem o prazo legal de trinta dias, a contar da data do registro da consolidação da propriedade em seu nome, em razão do inadimplemento do devedor fiduciante, para promover público leilão para a alienação do imóvel, uma vez que não lhe é permitido permanecer com o imóvel. O devedor fiduciante, o credor fiduciário e, o eventual, terceiro interveniente garantidor podem dispor, no momento da contratação da alienação fiduciária, a possibilidade da realização do leilão através da utilização da venda judicial ou da venda extrajudicial, nesse caso, sem a intervenção do Poder Judiciário. 1.8 Requisitos Facultativos Como anteriormente vimos, as partes contratantes da alienação fiduciária em garantia imobiliária podem estabelecer livremente o conteúdo do contrato, desde que, estabeleçam o conteúdo mínimo exigido pela Lei 9.514/97, sem o qual o contrato não tem validade perante terceiros. O conteúdo acessório do contrato deve necessariamente atender ao que dispõe o artigo 104, do Código Civil. Portanto, é indispensável a licitude do objeto e que a disposição não seja contrária à lei. Na própria Lei 9.514/97 há disposições facultativas, não elencadas no artigo 24, mas que devem constar do contrato. Exemplo disso, é o contido no § 2°, do artigo 26, que estabelece que “o contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação”, ou seja, o prazo anterior à intimação a ser expedida pelo Oficial do Registro de Imóveis, a fim de caracterizar a mora do devedor fiduciante. Essa regra, contudo, é facultativa, podendo as partes dispor ou não a respeito, ou, simplesmente ficarem silentes. Outra disposição facultativa refere-se ao estabelecimento de multa contratual, para o caso de descumprimento de uma ou algumas das obrigações convencionadas no contrato, tanto por parte do devedor fiduciante, como do credor fiduciário. CONSIDERAÇÕES FINAIS A alienação fiduciária de bens imóveis surgiu da necessidade de criação de novos instrumentos de dinamização dos negócios imobiliários. A crescente sofisticação da atividade econômica exigia a criação de um instituto de garantia novo, que agilizasse a contratação e execução dos créditos imobiliários, e, que por conseguinte, ampliasse o mercado imobiliário, através de mais investimentos, já que a hipoteca não mais atendia as necessidades da sociedade atual. A larga utilização da alienação fiduciária de bens móveis desde a década de sessenta foi, sem dúvida, um dos pontos-chave para a criação da versão imobiliária da alienação fiduciária. Devemos, no entanto, ressaltar que o Código Civil não contempla em seus artigos, a alienação fiduciária de bens imóveis, apenas referindo-se nos artigos 1.361 a 1.368, à propriedade fiduciária de bens móveis. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001. CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alienação fiduciária em garantia: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2000. FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tratado de alienação fiduciária em garantia: das bases romanas à lei n° 9.514/97. São Paulo: LTr, 1999. LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. Curitiba: Juruá Editora, 1998. MOREIRA ALVES, José Carlos. Da alienação fiduciária em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro, 1987. RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1976.