especialista em Direito Civil e Processo Civil, advogado da Caixa Econômica Federal no Rio de Janeiro Resumo O presente estudo tem como finalidade analisar a possibilidade e as implicações da declaração de usucapião tendo por objeto imóvel hipotecado, visualizando tais institutos sob a ótica das disposições do novo Código Civil. Abordam-se, igualmente, os efeitos da sentença que declara a usucapião, tratando-se do princípio da retroatividade e de suas diversas implicações em relação à hipoteca. Além disso, são esmiuçadas algumas situações peculiares envolvendo o tema, tais como cessão de direitos, adjudicação e arrematação. Palavras-chave: Usucapião. Hipoteca. Sentença. Arrematação. 1 Introdução Nas últimas décadas, a hipoteca tem sido o direito real de garantia mais amplamente utilizado para a concessão de crédito destinado à aquisição imobiliária, fato que tem aumentado consideravelmente no Brasil o número de imóveis gravados com ela. Isso fez tornarem-se mais comuns os casos onde se pleiteia o reconhecimento de usucapião sobre imóveis hipotecados, seja por meio de ação ou como matéria de defesa, fazendo surgir dúvidas a respeito dessa situação. É possível usucapir imóvel hipotecado? Se o for, mantém-se ou não o gravame hipotecário? O cessionário de contrato de mútuo pode usucapir o imóvel hipotecado em favor do credor? A arrematação ou adjudicação em razão de hipoteca impedem a usucapião? O presente estudo, analisando os aspectos mais relevantes dos institutos da hipoteca e da usucapião, tem como objetivo responder esses e outros questionamentos, à luz da doutrina e das disposições legais que regem a matéria, com foco especialmente nas alterações promovidas pelo novo Código Civil. 2 A hipoteca convencional no CCB/02: características gerais, prescrição e preclusão Considerando que o presente estudo tem como objeto analisar os casos de usucapião sobre imóvel hipotecado, faz-se indispensável, primeiramente, analisar o conceito e as principais características do instituto da hipoteca. Além disso, é relevante verificar suas hipóteses legais de extinção, especialmente as suas relações com a prescrição, bem como sua preclusão. 2.1 Conceito e características gerais da hipoteca convencional Pode-se dizer que a hipoteca é uma espécie de direito real de garantia através da qual se grava um bem imóvel de propriedade do devedor, ou de outrem, de forma a garantir o cumprimento de uma obrigação principal. Dessa forma, tem-se que ela sempre será acessória e dependente do cumprimento de uma obrigação determinada. O instituto é assim definido por Clóvis Bevilacqua (1956, p. 113): "Hipoteca é um direito real, que recai sobre imóvel, navio ou aeronave, alheio, para garantir qualquer obrigação de ordem econômica, sem transferência da posse do bem gravado para o credor". É ela destinada a gravar bens imóveis e seus acessórios, ao contrário do penhor, que é exclusivamente afeto a coisas móveis. No entanto, é possível a constituição de hipoteca sobre bens por natureza móveis que, por ficção jurídica, sejam considerados como imóveis, tal como ocorre com as aeronaves e os navios, cuja disciplina o CCB/02 remete a legislação especial. Igualmente, cabe a instituição do gravame sobre o "domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro, e os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham" (Art. 1473). Contudo, não obstante o gravame inscrito sobre o imóvel hipotecado, o outorgante da garantia mantém a posse e a propriedade sobre ele, podendo exercer todas as faculdades inerentes ao domínio, o que não ocorre no caso do penhor. Neste, o bem dado em garantia mantém-se de propriedade do devedor, mas fica na posse do credor, somente sendo restituído após a quitação da dívida. De fato, a hipoteca (e os demais direitos reais de garantia, por natureza) são direitos restringentes do domínio, mas não limitativos dele (MIRANDA, XX, p. 76). O devedor, ou o terceiro que presta a garantia, mantêm plenas todas as faculdades inerentes ao domínio sobre a coisa hipotecada, sem limitação, mas fica ele restringido, vez que resta o gravame constante do registro de propriedade do bem, valendo erga omnes. Dessa maneira, a hipoteca possibilita a circulação dos bens por ela gravados, já que estes podem ser livremente alienados. O próprio Código Civil dispõe que "é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado", sendo, no entanto, lícito convencionar-se o vencimento antecipado da dívida nesse caso (Art. 1.475). Contudo, não obstante a alienação, transmite-se o gravame instituído sobre o bem, subordinando-se a ele o terceiro adquirente. A razão disso é que a hipoteca, enquanto direito real, prevê ao credor o direito de seqüela, ou seja, a faculdade de buscar a coisa em mãos de quem quer que a detenha. Sobre o tema, é interessante a definição de Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 270), o qual assim conceitua tal atributo: "A efetividade do direito de seqüela revela-se no momento em que o credor tem de excutir a coisa nas mãos de terceiro. Mas, se se patenteia nesse instante, certo é que já existia como decorrência da hipoteca, o que levou Clóvis Beviláqua a dizer que se conserva latente enquanto o imóvel se encontra em poder do devedor, revelando-se os