O controle da constitucionalidade consiste na análise da lei ou de um ato administrativo frente à Constituição ou de algum de seus princípios ou preceitos. A norma inconstitucional constitui um corpo estranho dentro do organismo jurídico-político, eivada de vício jurídico que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público e, por isso, precisa ser eliminada. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo tem conseqüências que afetam o interesse genérico de toda a coletividade, pois o efeito da sentença retroage ex tunc à data da lei ou do ato. No presente trabalho se fará um breve estudo sobre os diferentes sistemas de controle da constitucionalidade, o controle da constitucionalidade nas Constituições Brasileiras, os procedimentos na ação direta de inconstitucionalidade, bem como, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1 CONSTITUIÇÃO Constituição é, no entender de José Joaquim Gomes Canotilho, “uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder público”. A idéia da organização constitucional do Estado começou a ganhar vulto no século XVIII, com o chamado “movimento constitucional”, impulsionado pelas revoluções americana e francesa. A supremacia da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente no ordenamento jurídico, tem como conseqüência, o reconhecimento da superlegalidade constitucional, fazendo da Constituição a lei das leis, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania. José Afonso da Silva, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo, assim se manifesta: “Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. E continua: “Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal”. Sem a Constituição não se compreende um Estado juridicamente constituído, pois é a partir dela que se estruturam os demais órgãos, que dão consistência ao Estado de Direito. 2 OS SISTEMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE Na lição de Nelson Oscar de Souza, “o controle da constitucionalidade constitui o exame da compatibilidade existente entre a lei e atos normativos e a Constituição de determinado Estado”. Esse controle será feito pela análise da lei ou de um ato administrativo frente à Constituição ou de algum de seus princípios e preceitos, verificando-se a possibilidade da co-existência de ambos ou não, no mesmo sistema jurídico. Isto equivale dizer que se verifica se uma determinada norma está ou não na linha da Constituição, se ela se adeqúa à mesma, impedindo a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição. O grande número de leis editadas, visando disciplinar a vida da sociedade, devem ser submetidas a um controle constitucional, conferindo se estão ou não, adequadas à Constituição. Existem três formas de controle da constitucionalidade, acolhidas pela maioria dos doutrinadores, quais sejam: o político, o jurisdicional e o misto. No controle político, a análise da constitucionalidade está confiada a um órgão político, como o próprio Poder Legislativo ou a um conselho especial. No controle jurisdicional, a análise é feita pelo Poder Judiciário e neste, muitas vezes, por um tribunal especial. Este controle pode ser feito sob duas formas: o controle por via da ação, direto, e o indireto, ou incidental, por via da exceção. No controle misto há resquícios do controle político e do controle jurisdicional. Essa modalidade está prevista na Constituição Francesa. 3 O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NAS DIVERSAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS A primeira Constituição Brasileira data de 25 de março de 1824, outorgada por D. Pedro I. Todo o controle estava centralizado nas mãos do Imperador, pois não havia dispositivo acerca do controle da constitucionalidade. Cabia ao Imperador velar sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos. A Constituição de 1891, absorveu parte das normas do Decreto 848, de 1890, que organizara a Justiça Federal. Trazia implícita uma forma de fiscalização das leis pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente à constitucionalidade, no confronto entre leis estaduais e federais. Dispunha em seu artigo 59, III, § 1°, “que das sentenças das justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela”. A Constituição de 1934 conferiu competência ao Supremo Tribunal Federal, para julgar em única e última instância “quando se questionar sobre a validade ou vigência da lei federal em face da Constituição e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada e quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição” (artigo 76, III, b e c). Em seu artigo 97, IV, dispunha que competiria ao Senado Federal, “suspender a execução no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”. No artigo 96, estabeleceu-se que competiria ao Procurador-Geral da República fazer a comunicação da decisão judicial. Foi instituída ainda, a intervenção do Senado Federal no controle da constitucionalidade e criada a ação direta interventiva, passando o controle a ter natureza jurisdicional-política complexa, pois dependia da atuação sucessiva de dois órgãos: o Senado Federal e o Poder Judiciário. A Constituição de 1934 ainda estabelecia em artigo 179 que “só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juízes, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público”. A Constituição de 1937, que instituiu o Estado Novo no Brasil, buscou, de certa forma, reduzir a influência do Poder Judiciário, ao estabelecer no parágrafo único do artigo 96: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. Não estava previsto também nessa Constituição, a suspensão pelo Senado da execução de lei declarada inconstitucional pelo Judiciário. A Constituição de 1946, manteve o controle difuso da constitucionalidade e o “quorum” de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade. Criou a chamada “Representação por Inconstitucionalidade”, que proporcionava ao Supremo Tribunal Federal o controle do conflito abstrato entre normas de hierarquia diversa, ou seja, entre a norma constitucional federal e a norma constitucional ou legal do Estado. Somente a partir da Emenda Constitucional n° 16/65, de 26 de novembro de 1965, publicada no Diário Oficial da União em 06 de dezembro de 1965, adotou-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade, com controle abstrato e concentrado das leis, sendo a competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, para julgar e processar originariamente a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual. A Constituição de 1967 não trouxe maiores modificações ao sistema então vigente, apenas introduziu duas alterações: 1) não permitiu, no âmbito estadual, o controle da constitucionalidade das leis. Posteriormente, com a edição da Emenda n° 1/69, admitiu-se um controle estadual para fins de intervenção nos municípios (artigo 15, § 3°, d), nos moldes do sistema federal; e, 2) manteve o controle abstrato, oriundo da Emenda n° 16/65. A Constituição de 1988 aperfeiçoou a fiscalização da constitucionalidade, ampliando a legitimação ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Admitiu também, a instituição, pelos Estados-membros, de ação direta para declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual. Da mesma forma, instituiu, ainda: a) a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção; b) passou a exigir a manifestação do Procurador-Geral da República em todas as ações de inconstitucionalidade, bem como nos demais processos de competência do Supremo Tribunal Federal; c) passou a exigir a citação do Advogado-Geral da União que, nas ações diretas, deverá defender, na qualidade de verdadeiro curador, o ato impugnado; e, d) alterou recurso extraordinário, que passou a ter feição unicamente constitucional. Em resumo, a Constituição de 1988 manteve, em linhas gerais, o modelo de constitucionalidade que vigorou na Constituição de 1967/1969. A Emenda Constitucional n° 3, de 18 de março de 1993, alterou a redação dos artigos 102 e 103, da Constituição de 1988, instituindo a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal, de competência do Supremo Tribunal Federal, fazendo com que as decisões produzam, quanto ao mérito, eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. O Desembargador Vasco Della Giustina, em sua obra Leis Municipais e seu Controle Constitucional pelo Tribunal de Justiça, traça a seguinte conclusão: “Assim, a ação direta de inconstitucionalidade transformou-se em meio fundamental de proteção das normas insculpidas na Carta Magna. Através dele, há uma depuração de atos e leis, que traduzam inconstitucionalidade, quer a nível federal, estadual ou municipal”. A Constituição de 1988 consagrou tanto a iniciativa direta do cidadão junto ao Poder Judiciário, não dependendo de pessoas ou entidades legitimadas por lei, quanto o controle concentrado. 4 O PROCEDIMENTO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Segundo a maioria dos doutrinadores, o processo da ação declaratória de inconstitucionalidade tem natureza jurídica eminentemente objetiva, formal, sem partes e sem contraditório. O objetivo principal da ação é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, tendo como conseqüência, a remoção do ordenamento jurídico da lei ou do ato que se contrapõe à Constituição. A ação direta de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da Constituição, constituindo-se em instrumento de fiscalização abstrata de normas, em defesa da ordem constitucional objetiva, ou seja, do interesse genérico de toda a coletividade. A primeira lei brasileira que buscou disciplinar o processo da ação direta de inconstitucionalidade , em nível federal, foi a Lei n° 4.337, de 1° de junho de 1964. Em seu artigo primeiro, disciplinava que cabia ao Procurador-Geral da República, promover a declaração de inconstitucionalidade perante o Supremo, quando tivesse conhecimento de ato dos poderes estaduais que infringissem qualquer dos princípios estatuídos no artigo 7°, VII, da Constituição. O Relator deveria então, ouvir a parte interessada, e, se a decisão final fosse pela inconstitucionalidade, seria comunicado o Congresso, para os fins dos artigos 8°, parágrafo único, e 13 da Constituição. Posteriormente, a Lei n° 5.778, de 16 de maio de 1972, regulou o processo e julgamento das representações, de que tratava a alínea “d”, do parágrafo 3°, do artigo 15 da Constituição de 1967. Pelas Constituições de 1946 e 1967, somente o Procurador-Geral da República tinha legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade. Pela Constituição de 1988, a legitimação para propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, em nível federal, está elencada no artigo 103, I a IX. O artigo 102, I, “p”, da Constituição de 1988 dispõe sobre a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade. O deferimento da medida cautelar está condicionado à ocorrência dos pressupostos genéricos do fumus boni juris e do periculum in mora, ou seja, o perigo de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, considerando-se a presença do bom direito. Não se admite a assistência às partes na ação direta de inconstitucionalidade. A Emenda Regimental n° 2, de 04 de dezembro de 1985, do Supremo Tribunal Federal, vedou a assistência a qualquer das partes. A natureza eminentemente objetiva do processo de controle abstrato da constitucionalidade não dá lugar à intervenção de terceiros que pretendam, como assistentes, defender interesses meramente subjetivos. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade, dela não se admite desistência, segundo preceitua o § 1°, do artigo 169, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. É imprescindível a intervenção do Ministério Público, tanto no processamento da ação direta quanto no da via difusa. Se for autor da ação, deverá observar os preceitos das demais partes legitimadas para a propositura da ação. 5 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Segundo a doutrina clássica, a lei inconstitucional não é lei, não podendo obrigar as pessoas. É como se não fosse escrita. Sendo nulos, a lei ou o ato administrativo não têm eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Declarada a inconstitucionalidade, o efeito da sentença retroage ex tunc à data da publicação da lei ou ato. Segundo entendimento de Alfredo Buzaid “todas as situações jurídicas, mesmo aquelas decorrentes de sentença transitada em julgado, podem ser revistas depois da declaração de inconstitucionalidade, mediante ação rescisória”. A inconstitucionalidade deve ser declarada por órgão habilitado. O parágrafo único, do artigo 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, assim estabelece: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos Órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. Dessa forma, o ato tido como inconstitucional, mas não declarado assim, continua gerando efeitos. O artigo 27, da Lei n° 9.868/89 previu que “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Esse dispositivo é denominado por alguns constitucionalistas de “manipulação” dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, quer com relação à sua amplitude, quer relativamente aos seus efeitos temporais. Outro aspecto a ser examinado é quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. No sistema concentrado, via ação direta, a aplicação será geral. Se a declaração se operar pelo sistema difuso, o efeito será somente entre as partes. Edmar Oliveira Andrade Filho ensina: “A decisão do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, aproveita somente aquele que foi parte no processo respectivo. Todavia, todo aquele que foi atingido pela lei ou ato normativo inconstitucional, e que se encontre na mesma situação da decisão paradigma, poderá ingressar em juízo que obterá o mesmo resultado final. O único óbice a interferir nesta empreitada é o advento da decadência do direito, muito embora o nosso ordenamento jurídico não contenha uma regra específica para regular tais situações”. A partir daí, conclui-se que a argüição de inconstitucionalidade, pela via da exceção, pode ser deduzida em qualquer juízo ou Tribunal, e nas várias Justiças especializadas. Suscitado o problema, passa ele a ser premissa inafastável da solução a ser dada. Em primeiro lugar, a decisão é vinculativa. Em segundo lugar, os efeitos atingem apenas as partes em litígio, fazendo coisa julgada entre estas e retroagindo ex tunc. Num terceiro momento, a decisão é irrecorrível, tanto a do órgão fracionário do Tribunal, que se inclina pela inconstitucionalidade, quanto a do Órgão Especial, que reconhece a procedência do incidente. Sustentam os doutrinadores, que o controle concentrado não tem como finalidade a análise e defesa de leis ou Constituições já revogadas. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a norma em conflito com a nova Constituição não tem a proteção do controle concentrado. Para o exame dos casos em que se invocam leis ou atos atentatórios à Constituição então vigente, existe o controle difuso. Também cabe analisar o aspecto do restabelecimento da lei revogada, o que alguns chamam de efeito repristinatório, ou seja, do ressurgimento de norma que existia anteriormente à declarada inconstitucional pelo controle concentrado. O § 2°, do artigo 11, da Lei n° 9.882/99, ao disciplinar a matéria relativamente à medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, assim estabelece: “A concessão da medida cautelar torna inaplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. A comunicação ao Senado Federal da decisão de inconstitucionalidade só é exigível se a declaração vier a ocorrer através do controle difuso. Se for com base no controle concentrado não há necessidade de comunicação ao Senado Federal, para que este promova a suspensão da execução da lei, isto porque, a decisão do Supremo tem efeito e eficácia erga omnes, independentemente de comunicação ou de suspensão, no todo ou em parte pelo Poder Legislativo. A competência do Senado abrange tanto leis federais, quanto estaduais ou municipais, desde que declaradas inconstitucionais pelo sistema de controle difuso, através do Supremo Tribunal Federal. Em resumo: havendo revogação, a norma deixa de incidir ex nun; havendo inconstitucionalidade, a inincidência é ex tunc. Daí conclui-se, que tanto a norma revogada quanto a suspensa não incidem. CONSIDERAÇÕES FINAIS No decorrer do estudo, constatou-se a existência de entendimentos conflitantes quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, especialmente no que se refere ao contido no artigo 27, da Lei n° 9.868/99, que prevê a restrição de tais efeitos a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Não se trata de repristinação, eis que esta refere-se à volta de um texto legal que se entendia revogado, mas não o foi. De suma importância também é a análise dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em suas diversas formas de controle. No sistema concentrado, via ação direta, a aplicação é geral. No sistema difuso, o efeito é somente entre as partes. BIBLIOGRAFIA ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de Constitucionalidade de Leis e Atos Normativos. São Paulo: Dialética, 1997. BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. GIUSTINA, Vasco Della. Leis municipais e seu controle constitucional pelo Tribunal de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro, Forense, 1994.