A freqüência com que a matéria aflora nos Tribunais, recebendo tratamento diferenciado, em inúmeros julgados, é que ensejou uma reflexão sobre o tema. Porém, sua extensão obriga à abordagem somente de três relevantes aspectos, que mais têm suscitado controvérsias. O primeiro tema busca detectar o momento em que se verifica o ato dispositivo, em relação ao instante da fase procedimental da demanda, para a exata distinção do instituto com o da fraude contra credores. A seguinte questão refere-se ao pressuposto do registro imobiliário do ato constritivo, para ser oponível à transação levada a efeito, sendo que a última parte fere a polêmica com referência à perquirição do elemento subjetivo do terceiro adquirente, para a identificação de ato que resta com sua eficácia atingida. 1. QUANTO AO MOMENTO Mister detectar-se o momento preciso que serve de marco à identificação da fraude à execução, que leva ao viciamento do ato translativo do bem, sujeito à constrição judicial, já que pacificado na doutrina que o mais evidente elemento diferenciador desse instituto processual com a fraude contra credores, e que habita a órbita do Direito Material, é o momento em que ocorreu o ato dispositivo. Como bem lembra Yussef Said Cahali, a conexidade entre os dois expedientes jurídicos leva sempre ao confronto com o outro (1), e apesar da identidade de fundamento de ambos – lesão causada ao credor pelo alienante – nítidos aos contornos de ambos, concluindo que a fraude à execução representa uma especialização da fraude contra credores (2). Em verdade, a fraude de execução é instituto processual, cujos pressupostos podem coincidir, ou não, com os pressupostos da fraude contra credores de Direito Material(3). Apesar das múltiplas semelhanças e diferenças, a fundamental é a diversidade das conseqüências jurídicas, quando da detecção de uma das duas hipóteses, é que faz sobrelevar a necessidade de se bem detectar a ocorrente. Na fraude contra credores, o ato, embora contrarie preceito de lei, por ser vício social, nasce válido. Tem eficácia desde logo. Mas a lei coloca-o sob a ameaça provisória, por prescritível, mas grave, da anulabilidade. Fica sujeito à condição resolutiva (...). Na fraude de execução, como corolário do interesse público presente, a situação cresce de gravidade. Há de ser mais eficaz a reação. Aqui, como visto, já se trata de ineficácia, em virtude de que o bem se sujeita à execução como se não houvesse alienação ou gravame real em favor do terceiro. Embora o ato alienatório ou a garantia constituída sejam válidos entre as partes contratantes, para o autor do processo de conhecimento ou credor da execução é como se o bem não tivesse saído do patrimônio do alienante. Diante disso, não há necessidade de o credor recorrer às vias ordinárias. Nos próprios autos da execução, ou por simples decisão interlocutória, a ineficácia é declarada ...(4). Tal distanciamento entre os dois institutos obriga a que se detecte, com a maior precisão, o momento em que deixa de ser tutelado tão-só o Direito subjetivo do credor na órbita privada e se passa a desconsiderar o ato por atentatório à administração da Justiça. A ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere sua situação patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional (grifo do autor) (5). Pois o tratamento mais enérgico ditado pela lei consiste justamente em tornar "originalmente ineficaz" o negócio feito em fraude de execução, ou seja, permitir que sofra de imediato a constrição judicial. Em seu juízo axiológico, o legislador levou em conta os valores atingidos por essa fraude e, usando da discricionariedade que lhe é própria, destinou a esta uma repressão mais efetiva e imediata (grifo do autor) (6). É a existência de relação processual que serve de divisor para que se reconheça que o ato fraudulento foi levado a efeito tão-só contra o credor ou se restou atingida a própria garantia patrimonial existente em qualquer demanda, a teor do disposto no art. 591 do CPC. Incisivo Alcides de Mendonça Lima ao dizer que, enquanto não houver ação em juízo, poderá haver fraude contra credores, mas não fraude de execução. Desde que haja ação, não importa se a mesma se rege pelo processo de conhecimento ou pelo processo executivo: desde a propositura, a alienação ou oneração pelo devedor determinarão a fraude de execução, se a hipótese enquadrar-se num dos incisos do art. 593 do CPC.. Sendo a existência de relação jurídica processual a envolver o alienante o dado objetivo e prático para detectar a exacerbação dos efeitos da transação, mister que se fixe o momento de seu nascimento, em face do verbo legislativo sem especificidade, eis que o inc. I do art. 593 do CPC fala em "pender ação" e a norma seguinte em "correr demanda" (7). Assevera com propriedade Araken de Assis que, em face dos termos do art. 263 do CPC, agasalhou o Direito brasileiro a forma da relação processual angular, que se estabelece entre o autor e o Estado, sendo "dispensável a citação do réu". Não existe angularidade necessária para que se constitua um verdadeiro processo. Na realidade, o Direito brasileiro desconhece regra equivalente ao art.101 do CPC italiano, segundo a qual a deliberação do Juiz sobre a demanda depende do chamamento a juízo do réu, e que, consagrando o princípio do contraditório, induziu os processualistas italianos – Chiovenda e Calamandrei à frente – a verem o processo necessariamente angularizado. Diz Liebman, p.ex., que "a demanda se propõe com o ato de citação", lição inconciliável com a letra do art. 263, primeira parte, do CPC. Respeitadas, então, as diferenças de sistema, nada impede a relação linear (8). Apesar da posição isolada na doutrina de Mário Aguiar Moura ... ainda mesmo que já aparelhado se ache o processo pela distribuição ou despacho, em linha de princípio, a alienação, que se efetiva nesse interregno e antes da citação, não enseja a argüição de fraude de execução. Poderá favorecer a verificação da fraude contra credores (9). Vem a jurisprudência gaúcha fixando-se na data da citação (10), ou na da penhora (11). Duas decisões recentes, porém, já antecipam o marco para o momento da instauração da relação processual (12). A posição majoritária, no entanto, distancia-se da postura uniforme da doutrina, já que Amilcar de Castro (13) fala em "demanda incidente", Mendonça Lima (14) e Pontes de Miranda (15) em "desde ou após a propositura", enquanto Yussef Cahali diz: "Impõe-se reconhecer, portanto, que se vai consolidando o melhor entendimento no sentido da configuração da "lide pendente", para os efeitos do art. 593, II, do CPC, com o "simples ajuizamento da ação", ainda que a citação não tenha sido efetivada: o CPC vigente clareou ainda mais o entendimento, quando, no art. 263, considera proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara, sendo irrelevante o fato de a citação ainda não ter sido realizada para que se caracterize a alienação em fraude de execução" (16). Fixando a lei processual, em seu art. 263, o momento em que se instaura a relação jurídica processual: "considera-se proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara", e, estabelecendo o seu art. 593 como pressuposto para comprovar a fraude de execução, a existência de demanda, não se pode afastar tal marco para momento posterior, sem que isto disponha de falta de absoluto respaldo legal. 2. QUANTO AO REGISTRO O só fato de o art. 167, n. 5 e 21, da Lei dos Registros Públicos determinar o registro, hoje inscrição, das citações em ações reais ou reipersecutórias, relativas a imóveis, bem como das penhoras, arrestos e seqüestros de forma obrigatória, a teor do art. 169 do mesmo estatuto, não está a impor novo pressuposto à configuração da fraude à execução, consagrado pela lei processual. À obrigação corresponde um direito – ius et obligatio correlato sunt – em seu sentido de Direito Material, sendo evidente que não com este significado restou empregado pela lei especial. Não há, de outro lado, previsão de qualquer conseqüência jurídica ao inadimplemento, seja a nulidade do ato judicial ou sua eventual ineficácia. No âmbito do Direito Processual, o descumprimento de obrigação corresponde ao risco, como bem explicita Sydney Sanches: "Em Direito Processual, quando alguém se vê ameaçado de não conseguir certo resultado ou de sofrer conseqüência danosa, se não agir de modo predeterminado, se diz que tem um ônus (não uma obrigação de Direito Material). E, quando o descumpre, corre um risco. Costuma-se dizer comparativamente: enquanto no Direito Material, à idéia de direito, corresponde a de obrigação, no Direito Processual, à idéia de ônus corresponde a de risco (grifos do autor) (17). Não se pode deixar de ver como imposto simples ônus processual à obrigação prevista na lei registrária, sem que no entanto estejam estipulados os riscos decorrentes do inadimplemento. Ante o silêncio do legislador, não pode ser criada qualquer conseqüência, ainda mais que se afaste do âmbito de abrangência do sistema no qual se integra a norma. Descabe, pois, pretender-se que eventual desatendimento a ônus imposto na esfera de lex specialis, sem qualquer conseqüência expressa, venha a subtrair os resultados da incidência de norma integrante de diverso ramo do Direito, ou afastar presunção jure et de jure, estabelecida em distante estatuto. O CPC, ao normar a figura da fraude na execução, nas duas hipóteses do art. 593, em nenhum momento se preocupou com o elemento subjetivo do adquirente do bem, para estabelecer a configuração da ineficácia do ato translativo, perante o credor. Por conseguinte, não se pode criar novo requisito com o único intuito de impor ônus ao desatendimento de formalidade no Registro Imobiliário. No plano de Direito Processual é impertinente discutir-se o `consilium fraudis`: basta o fato da alienação ou gravame. Às vezes se fala de fraude à execução, mas a fraude, no caso, está in re ipsa. Na fraude à execução não se exige, pois, má-fé ou culpa do adquirente ou possuidor (grifos do autor) (18). O silêncio da lei quanto ao elemento psicológico leva à dispensa de perquirição quanto ao ânimo fraudulento ou consilium fraudis, que fica restrito ao campo da fraude contra credores. Suposto jure et de jure na conduta do devedor alienante, despicienda a indagação da postura do comprador para restar inatingido o credor. Araken de Assis destaca a tríplice posição doutrinária sobra a matéria, flagrando a diversidade de soluções ante as duas hipóteses legais. Quando há pendência de ação fundada em direito real, a posição mais radical é de Frederico Marques, que considera a inscrição como um plus "útil e prudente, mas perfeitamente dispensável", enquanto que em sentido oposto Mário Moura e Pontes de Miranda reputam essencial a inscrição da citação, sem a qual inexistiria a fraude. A posição intermediária, sustentada por Humberto Theodoro Júnior, é de que, na ocorrência do registro, dispensável qualquer espécie de prova, mas, ausente tal preocupação, caberia ao credor provar o conluio do terceiro ou a sua ciência da ação real. A final, assim conclui o referido autor: Essa última solução, em que pese a redução que se faz da fraude à execução a um equivalente da fraude contra credor através dessa obrigação de comprovar o "consilium fraudis", e os problemas que tal interlúdio de cognição impõe ao curso do processo executivo, é prevalente na doutrina e na jurisprudência (19). Já quanto à alienação do bem penhorado ou arrestado, flagra o mesmo autor a surpreendente posição doutrinária. Aqui, curiosamente, prepondera a tese de que a penhora independe do registro e tão-só da sua efetivação emerge toda a publicidade necessária para caracterizar a fraude no caso de alienação (20). É de gizar-se que a diversidade de posturas ante a mesma exigência da lei imobiliária tipifica verdadeira quebra do sistema, sem qualquer respaldo em previsão legal. Descabe distinguir situações similares quando a lei não o faz, restando por atribuir-se distintas conseqüências ao se tratar do mesmo requisito de inscrição, da citação na ação real e dos atos construtivos. Como bem alerta Sálvio de Figueiredo Teixeira, ao deparar-se com a dualidade de comportamentos, quer da doutrina, quer dos Tribunais, assim se posiciona: "... duas são as situações a considerar, a saber, necessidade ou não do registro da citação nos casos dos incs. I e II do art. 593 e a necessidade ou não do registro das penhoras, arrestos ou seqüestros. Sem embargo das características inerentes a cada uma dessas hipóteses, a apreciação se pode dar englobadamente, valendo para todas elas, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos" (21). Merece destacada a posição singular de Décio Erpen, que assim conclui: "Não há fraude à execução se não se promoveu o registro da citação, do ato constritivo ou de demanda, mesmo que a alienação reduza o devedor à insolvência, salvo prova de que o adquirente conhecia essa circunstância, o que pode ser demonstrado em ação própria, dentro do contraditório" (22). Tal extremada posição está calcada na seguinte linha de argumentação: a Lei dos Registros Públicos que impõe de forma obrigatória o registro da penhora, sendo posterior ao CPC, e de igual hierarquia, pode gerar restrições e pressupostos a este; a publicidade do processo é insuficiente para proteger terceiros de boa-fé, não dispondo de respaldo legal a incumbência de o adquirente obter negativas forenses (23). Para melhor compreensão do tema, mister a conjugação interpretativa com os preceitos estabelecidos nos arts. 42, 625 e 626 do CPC, que imuniza a alienação do objeto litigioso à legitimidade das partes no âmbito da ação, estendendo a eficácia fática da sentença ao terceiro adquirente. Assevera com propriedade Arruda Alvim que a alienação do objetivo litigioso se dá, no plano do Direito Material, com sua plena eficácia, enquanto que para o processo é indiferente para garantir o efeito de fato da sentença, pelo princípio da perpetuatio legitimationis. Daí concluir: verifica-se, portanto, pela disciplina processual (arts. 42, § 3º, 593, I, e 592, V), que existe – e é assim que devemos considerar o problema – ao lado da independência das disciplinas do Direito Processual sobre o Direito Civil, uma preponderância do Direito Processual sobre o Direito Civil, quando se colocar o dilema de se saber qual dos sistemas prepondera. Assim, se o réu aliena a coisa litigiosa, que lhe é demandada pelo autor, seguem-se: 1º) no plano do Direito Material a alienação é "válida" e, salvo qualquer vício da vontade, não poderá ser invalidada pelo réu; 2º) no plano processual, a sua eficácia depende dos resultados do processo, a saber: a) se a demanda for julgada improcedente, a alienação continuará sendo válida e eficaz, dado que inocorrerá qualquer interferência do processo no direito substancial; b) entretanto, se a ação for julgada procedente, justamente em virtude da conjugação dos arts. 42, § 3º, 593, I, e 592, V, poderá o autor executar a sentença, independentemente da alienação (grifo do autor) (24). 3. QUANTO À BOA-FÉ O princípio da boa-fé é o caminho pelo qual a moral entra no Direito (25), e, apesar de não explicitado no ordenamento jurídico, orienta a solução dos conflitos de interesses. A necessidade de resguardo da boa-fé do adquirente, no entanto, não pode ser suplantada pelo interesse público relevante de se assegurar o resultado efetivo da atividade jurisdicional. Ao dar-se ensejo de que a postura do devedor, ao pretender desonerar-se do adimplemento de suas obrigações, judicialmente reconhecidas, merece resguardada como lícita, onerando-se o credor com a prova do consilium fraudis, é, além de inverter os encargos probatórios, impor-se condição de existência, que não dispõe de referencial legislativo. Indispensável, pois, livrar-se da perquirição do ânimo do terceiro no bojo do processo judicial, já que a lei estipula, de forma explícita, os requisitos para a desconfiguração do ato dispositivo, quando já estabelecida a litigiosidade do bem ou a responsabilidade patrimonial. Assenta a melhor doutrina na posição de Liebman (26), para quem não se reclama a presença do elemento subjetivo do consilium fraudis. A presunção jure et de jure de sua ocorrência, além de dispensar prova e inadmitir contra-prova, configura-se como ato atentatório à dignidade da Justiça, como vem sendo sustentado por Pontes de Miranda, e antes já referido, e por Mendonça Lima, Amilcar de Castro, Buzaid, Mário Moura, conforme cita Yussef Cahali (27), que, de forma enfática e definitiva, assim se manifesta: Assim é, efetivamente: a lei dispensa a prova do elemento subjetivo da fraude, do consilium fraudis`; a intenção fraudulenta está `in re ipsa, e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional; no plano do Direito Processual é impertinente discutir-se o `consilium fraudis`, bastando o fato da alienação ou gravame, conquanto se fale de fraude à execução, a fraude, no caso, está `in re ipsa`; a fraude à execução não exige, pois, má-fé, ou culpa do adquirente ou possuidor; toda indagação da má-fe é estranha à condição do instituto, em qualquer dos incisos do art. 593 do CPC, não se devendo intrometer no assunto da fraude à execução o elemento da culpa, nem tampouco, do lado do adquirente, o elemento da má-fé, pois o suporte fático da fraude à execução nada tem com o suporte fático da fraude contra credores; assim, na fraude contra credores, ao credor cabe alegar e provar, na ação pauliana, a má-fé do terceiro, sendo oneroso o contrato, ou apenas a insolvência, sem necessidade da má-fé, nos casos do art. 106 do CC; na fraude de execução, porém, o elemento da má-fé é indiferente, tanto do devedor como do adquirente, presumida, em regra, `iuris et de jure`, desde que ocorram os requisitos dos incisos do art. 593 do CPC; portanto, na fraude de execução, atividade do credor é mais simples amparada em "presunção absoluta", tornando-se mais difícil, quase fatal, a posição do devedor e do terceiro; tem-se, assim, como inoperante o elemento subjetivo que terá inspirado o autor da liberalidade ou da disposição do bem, ante o predomínio do elemento objetivo da insolvabilidade conseqüente, ou da frustação da execução; ao adquirente não é dado fazer prevalecer sua eventual boa-fé em detrimento do credor prejudicado, a quem a lei tutela no interesse da própria prestação jurisdicional; portanto, constituindo a fraude de execução matéria de Direito Processual, de Direito Público, não se considera a situação do adquirente do bem, mas pura e simplesmente a situação do vendedor, que vendeu, ou onerou, o seu patrimônio quando tinha a responsabilidade de dar cumprimento a um julgado; o que não é possível é fazer preponderar uma mera presunção de boa-fé sobre o interesse legítimo, do credor e da própria Justiça, não sendo de cogitar-se, portanto, na fraude de execução, da boa ou má-fé do adquirente (grifos do autor) (28). 4. CONCLUSÃO Mister é concluir-se que, a partir da propositura da ação, pela distribuição da petição inicial ou pela determinação do ato citatório, nos precisos termos do art. 263 do CPC, se estabelece a relação processual. Neste momento, verifica-se o pressuposto para o reconhecimento da fraude à execução, conforme estabelece o art. 593 do Estatuto Processual, já que passa a "pender" ou "correr" demanda contra o devedor. Se depois desse instante ocorrer a alienação ou disposição do acervo patrimonial, ou do bem sujeito a constrição judicial, o ato translativo não dispõe de qualquer eficácia ante o credor, sendo absolutamente desnecessária tanto a inscrição da citação como a penhora, pressupostos não estabelecidos na lei processual para o seu reconhecimento. De outro lado, despicienda a perquirição do elemento subjetivo do adquirente do bem, para que seja ignorado o negócio jurídico, no âmbito da demanda, uma vez que o instituto da fraude à execução tutela interesse público prevalente, de resguardo à própria Justiça e respeito ao Poder Judiciário. (1) – Fraude contra credores, p. 64. (2) – Fraude contra credores, p. 75. (3) – PONTES DE MIRANDA, Coments. ao CPC, Tomo IX, p. 447. (4) – MÁRIO DE AGUIAR MOURA, AJURIS, 12/66. (5) – LIEBMAN, Processo de Execução, p. 174. (6) – CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 449. (7) – Coments. ao CPC, IV/500, Tomo II. (8) – Cumulação de Ações, p. 34. (9) – AJURIS, 12/68. (10) – RJTJRGS, 112/336, 114/308, 121/203, 129/267, julgados do TARGS, 37/430, 41/382, 45/350, 53/317, 64/287-385, 65/321, 67/206. (11) – Julgados do TARGS, 50/221. (12) – Julgados do TARGS, 62/166, 68/254. (13) – Coments. ao CPC, 2/80. (14) – Coments. ao CPC, p. 500. (15) – Coments. ao CPC, p. 447. (16) – Fraude Contra Credores, p. 465. (17) – Denunciação da Lide, p. 46. (18) – PONTES DE MIRANDA, Coments. ao CPC, p. 447. (19) – Manual do Processo de Execução, I/251. (20) – Manual do Processo de Execução, p. 252. (21) – In YUSSEF CAHALI, Fraude Contra Credores, p. 482. (22) – AJURIS, 40/38. (23) – Argumentos dos diversos artigos, publicados também na AJURIS, 27/58 e 28/198. (24) – In YUSSEF CAHALI, Fraude Contra Credores, p. 415. (25) – GORPHE, in YUSSEF CAHALI, Fraude Contra Credores, p. 43. (26) – Processo de Execução, 174. (27) – Fraude contra Credores, p. 87. (28) – Fraude Contra Credores, p. 536. * Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM