Introdução

No presente trabalho tratar-se-á sobre a forma de transmissão da propriedade imobiliária por ato entre vivos, não se adentrando nas outras hipóteses de aquisição e perda da propriedade imóvel, tais como as decorrentes do Direito de Família, usucapião, desapropriação ou qualquer outra modalidade de aquisição originária.

De início, far-se-á uma breve síntese da história da propriedade e da sua importância para a vida do homem e do tratamento que lhe dispensou o legislador do Brasil e da Argentina, olhando-se, também, por ser de grande importância para o mundo moderno, o Registro Imobiliário desses dois países, não se esquecendo, contudo, de se fazer aos sistemas registrais aos quais se vinculam.

Noção de propriedade imobiliária

Difícil seria falar de transmissão da propriedade sem que antes se faça, por mais breve que seja, uma resenha de sua evolução no transcorrer da História.

Demais disso, é de se esclarecer que no presente texto utilizar-se-á, indistintamente, o termo propriedade ou domínio como sinônimos, em que pese se admitir que técnica e juridicamente há de se fazer distinção, haja vista que o vocábulo propriedade, é mais amplo, englobando o domínio. Aquele seria o gênero, enquanto este a espécie. Feitos os esclarecimentos devidos, passa-se desde logo à questão central do estudo.

Com efeito, o homem desde os primórdios de sua história demonstrou ter uma perfeita noção da apreensão material das coisas e o desejo de tomá-las para si. Contudo, a propriedade imóvel somente em um período mais recente da História passou a ser vista como se enxerga na atualidade.

Enquanto nômade, o homem estava preocupado apenas com os bens que pudesse remover durante suas intermináveis viagens, tais como o vestuário e os objetos de caça e pesca, pouco ou nenhum valor dando ao solo, pois após esgotar os recursos naturais de determinada região ele partia com os seus utensílios, deixando para trás uma terra que ainda não aprendera a explorar.

No período neolítico, fixando-se à terra, o homem deixa de ser apenas um predador e passa a colaborar com a natureza, cultivando o solo e produzindo seus alimentos, enquanto domestica animais e assim produz sua própria fonte de sustento e de sua família. Todavia, nessa época ainda não se tinha a noção de propriedade privada e a terra era compartilhada pelos membros da família ou do clã. Com o tempo essas famílias passaram a ocupar o mesmo território, estabelecendo limites individuais respeitados por toda a comunidade, surgindo-se, assim, a ideia de propriedade privada.

Não se sabe com precisão o momento em que a propriedade passou a ser usada de forma individual. De acordo com VENOSA1 somente a partir da Lei das XII Tábuas concebeu-se a ideia de propriedade individual e nessa época o Direito Romano permitia que fosse outorgado ao pater famílias o direito a uma porção de terra, a fim de que ele a cultivasse.

Porém, realizada a colheita a propriedade voltava a ser coletiva, ou seja, a propriedade privada, surgida com as ideias trazidas da Lei das XII Tábuas, era exercida de forma absoluta, sendo essencial às práticas da religião doméstica onde se cultuava os antepassados e, como demonstra o filme o Gladiador, o domínio somente veio a encontrar limites na época clássica do Direito Romano, quando ao se reconhecer o direito de vizinhança, começou-se a impor sanções ao uso abusivo da propriedade, muito embora, o direito individual ainda fosse preponderante.

Nessa esteira, leciona VENOSA que2 “[…] a concepção romana de propriedade é transmitida pelos glosadores para a cultura jurídica da Europa continental”, migrando-se, para outros continentes a partir daí, em especial, para o continente americano. Depreende-se ainda das lições desse conhecido doutrinador brasileiro que na Idade Média a propriedade perde o seu caráter unitário e exclusivista e que em face das culturas bárbaras modificou-se os conceitos jurídicos, passando o território a ser sinônimo de poder, por sua ligação com a soberania nacional.

Por sua vez, FARIAS e ROSENVALD3 lecionam que:

O viés funcionalizado da propriedade romana permaneceu na Idade Média, pois as relações de vassalagem exigiam que o poder, político e absoluto do senhor feudal não sofresse qualquer espécie de restrição. A propriedade medieval, de acordo com JOHN GILISSEN, assenta-se no feudo e na concessão do senhor em favor de seu vassalo de uma porção de terra e proteção militar em troca de respeito e fidelidade.

Já o Direito Canônico divulgou a ideia de que o homem estaria legitimado a adquirir bens e que a propriedade privada seria um meio de expressão dessa liberdade.

Nos séculos XVIII e XIX irrompeu-se o formato clássico do direito de propriedade, triunfando a racionalidade humana onde o contrato e a propriedade brotam como sustentáculos do domínio privado.

Nesse sentido, o Código de Napoleão recepcionou a ideia romana de propriedade, estabelecendo que seu uso e disposição poderia ser de forma absoluta, desde que se respeitasse as leis e os regulamentos. Essas ideias migraram para todos os ordenamentos jurídicos que se espelharam no Código Civil francês perdendo força a partir do século XIX com a revolução industrial e doutrinas socializantes.

No momento atual do século XXI a grande questão que se coloca é quanto a capacidade do homem para resolver o seu problema habitacional. Daí o destaque merecido pela propriedade imóvel, essencial à estrutura socioeconômica dos Estados.

Nesse contexto, a forma de transmissão da propriedade imobiliária, por ato inter vivos, de particular interesse para este trabalho, é um bem jurídico tão importante quanto a própria propriedade em si, pois por meio dela, dá-se publicidade, segurança e garante-se a paz social.

Transferência da propriedade imóvel

Não existe uma teoria geral sobre a transferência de imóveis que seja aplicada universalmente, pois cada país, em que pese adotar princípios que se verificam nos diversos ordenamentos jurídicos, mescla esses princípios criando regras compatíveis com as suas peculiaridades e com o seu nível de desenvolvimento.

Por isso, tratar-se-á em tópicos distintos a forma de transmissão da propriedade imóvel no Brasil e na Argentina, adentrando-se, onde couber, nos princípios e teorias desenvolvidos em outros países quando eles tenham direta relação com o tema abordado.

Transmissão da propriedade no Brasil por ato entre vivos

A propriedade imóvel encontra-se ligada umbilicalmente à economia e à política de um país, de forma que, os legisladores, e disso não foge o legislador brasileiro, têm procurado fórmulas que garantam o seu uso pacífico, estabelecendo critérios para a sua transmissão.

Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5, XXII que é garantido o direito de propriedade, prescrevendo o art. 1.228 do Código Civil que ” O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Além desses diplomas encontram-se no Direito Processual os mecanismos de sua defesa em Juízo e no Direito Penal os tipos punitivos, também, como forma de tutela.

Como meio de proteção e de segurança jurídica o ordenamento jurídico brasileiro disciplina diversas formas de aquisição e, por consequência, de transmissão da propriedade imóvel, como a usucapião, a acessão e a decorrente do Direito de Família. Contudo, e como já consignado anteriormente, discorrer-se-á unicamente sobre transmissão de imóveis por ato inter vivos, como a compra e venda e a doação.

Com efeito, discorrer sobre a forma de transmissão da propriedade imobiliária requer, por si só, um aprofundamento desse tema que tem gerado enormes conflitos, não sendo de fácil apreensão, pois remonta aos primórdios da humanidade. Todavia, esta proposta tem como marco o Brasil atual, de maneira que, acredita-se, torna a tarefa menos árdua.

O Código Civil brasileiro, em seu art. 1.245, reza que “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”. Antes disso, no art. 108 esse diploma legal prescreve que “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição. transferência, modificação ou renúncia de direitos sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Reforçando esse entendimento, que é seguido pela maioria dos doutrinadores que estuda a forma de transmissão da propriedade imóvel no Brasil, transcreve-se abaixo trecho da obra de PEREIRA4, o qual esclarece que:

No sistema jurídico brasileiro, com efeito, a propriedade não se adquire solo consensu isto é, pelo contrato exclusivamente (Clóvis Beviláqua, Espínola, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Philadelpho Azevedo). É certo que alguns autores, ou por desconhecerem as raízes históricas do fenômeno aquisitivo, ou pelo gosto de mera inovação, pretendem que o domínio das coisas possa adquirir-se pelo contrato, a símile do que se passa com o direito francês e com os sistemas filiados àquela corrente. Para o nosso direito o fenômeno aquisitivo, não obstante tais opiniões isoladas e inconsistentes, requer a ocorrência de um fato cuja materialidade determina a transmissão da propriedade. Neste passo, como em tantos outros, a tônica de nosso direito reside na inspiração romana, que informa o jogo de princípios. Ali se dizia que pela tradição e pela usucapião é que o domínio das coisas se transfere, não pelo contrato: traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerur transferuntur. Também para nós não se efetua pelo pactus nus. isso tanto para as coisas móveis quanto para os imóveis.”.

Retomaremos o tema quando tratarmos do sistema de registro da propriedade imobiliária atualmente-vigente no Brasil, passando-se agora a cuidar da transmissão de imóveis na Argentina por ato entre vivos, a fim de darmos uma maior coesão ao texto.

Transmissão da propriedade imóvel na Argentina

O sistema jurídico argentino, quanto à transmissão da propriedade imóvel por ato inter vivos vincula-se à teoria do título e modo, exigindo, em regra, uma escritura pública lavrada perante um Notário, bem como a tradição da propriedade, isto é, a entrega e recepção voluntárias da coisa por meio de atos materiais com a participação do transmitente e do adquirente ou de apenas um deles com o consentimento do outro, como, citando Gatti, Leciona Clerc5 que:

Para que la tradición translativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el proprietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz de adquirir”, esclarecendo o artigo seguinte, ou seja, o de número 2602 que “La tradición deve ser por título suficiente para transferir el dominio.

Portanto, esses dois requisitos (título e tradição) são indispensáveis para a transmissão da propriedade imóvel na argentina, a ausência de um ou de outro invalida o negócio jurídico, como se observa do artigo 2.505 do Código Civil, in verbis:

La aquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas aquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

O dispositivo legal acima transcrito cria uma aparente contradição, levando- se a acreditar que o Código Civil da Argentina, na sua redação atual, estaria exigindo o registro como forma de transmissão da propriedade imobiliária.

Contudo, assim não deve ser interpretado, tendo em vista que é próprio do direito real sua oponibilidade contra todos e não seria de nenhuma praticidade que a transferência do domínio surtisse efeitos somente entre as partes contratantes, pois, como é notório, é característico da propriedade valer erga omnes, possibilitando o direito de sequela. Se a transferência da propriedade operasse apenas entre os contratantes, o título e a tradição, efetivamente, não teriam o condão de transmitir o domínio e o registro seria constitutivo, o que não é caso, pelo menos, no que se refere ao sistema jurídico argentino.

Também, seguindo a máxima de que o legislador não utiliza palavras inúteis, deve-se considerar que na parte final do art. 2.505 se objetivou proteger terceiros de boa-fé, de forma que, o registro uma vez realizado gozará de presunção de veracidade, não podendo ser alegado o seu desconhecimento.

Do exposto, conclui-se que a transmissão da propriedade imobiliária no direito argentino, por ato entre vivos, encontra fundamento jurídico no título suficiente, em regra, no instrumento público, e no modo (tradição ou entrega efetiva da coisa), não sendo necessário o registro para a tradição da propriedade imóvel.

Registro da propriedade imobiliária

O registro da propriedade imobiliária, como concebido nos dias atuais, finca suas raízes no direito germano, pois o mundo antigo e a sociedade romana tinham no registro de imóveis apenas um mecanismo de controle para cobrança de impostos, não vendo no registro uma forma de publicidade. Aliás, por ser um povo essencialmente prático, em um primeiro momento o romano transmitia a propriedade com a simples tradição, dispensando qualquer outro ato, sendo-lhe estranho a ideia de título suficiente e de registro como meios de transmissão da propriedade imobiliária.

Quando se tratou da transmissão da propriedade imóvel deixou-se a entender que cada país tem a sua forma de transmissão, dada suas peculiaridades locais, em que pese a mesclagem de diversas regras e princípios de outros ordenamentos jurídicos.

Dessa forma, no particular aspecto, também serão tratados separadamente os sistemas do registro da propriedade imobiliária do Brasil e da Argentina, antes discorrendo, em apertada síntese, sobre os principais sistemas de registro de imóveis conhecidos na atualidade.

Registros pessoais ou reais

Na primeira hipótese o centro de referência é a pessoa, enquanto no segundo caso tem-se como parâmetro o próprio imóvel. O sistema de registros pessoais torna mais difícil as buscas, que se realizam em nome do titular do domínio, enquanto no sistema de fólio real a busca é facilitada, tendo em vista que nesse sistema cada imóvel dispõe de uma matrícula que é única, na qual se registra os ônus e as mutações. A Argentina adotou o sistema de fólio real em 1968, com a publicação da lei 17.801 e o Brasil somente aderiu a esse sistema após entrar em vigor a lei 6.015/73.

Registros de transcrição ou de inscrição

Esse sistema mostra o grau de desenvolvimento do país em termos de registro da propriedade imobiliária. Na primeira hipótese, o registrador sequer pode ser considerado um profissional do direito, pois sua função fica limitada a transcrever em livros, verbum ad verbum os títulos que lhes são apresentados. No segundo caso, o registro é feito após a qualificação do título pelo oficial público, que inclusive, poderá rejeitá-lo se entender não terem sido atendidas as formalidades legais. É próprio dos países que dominam a técnica registral.

Registros declarativos ou constitutivos

Considera-se sistema declarativo aquele onde o direito real já existia antes do registro e esse serve somente como forma de disponibilidade ou de oponibilidade contra terceiros. É o sistema adotado na Argentina. Por outro lado, diz sistema constitutivo quando a existência do direito real nasce com o próprio registro, como acontece no Brasil, em regra.

Registros que convalidam ou não o título

De acordo com o Professor CLERC6″Tal clasificación depende de si la inscripción es o no agente de depuración de los vicios que puedan llegar a tener los títulos que ingresan al registro. Así los registros de Alemania, Suiza, etcétera, pertencem al primer, grupo; al segundo pertencen los registros de Argentina, España, Francia, etcétera”.

Outras classificações bem conhecidas são o sistema francês, alemão e, alternativamente, o registro torrens que foi adotado no Brasil em relação aos imóveis rurais, mas que na prática não tem demonstrado resultados.

Registro Imobiliário no Brasil

O sistema de registro imobiliário brasileiro é misto ou eclético, pois a maioria dos atos perante ele praticados tem efeitos constitutivo, cuja origem remonta ao sistema alemão, onde o registro é modo suficiente para transmissão da propriedade imóvel, e, uma vez realizado, desvincula-se do título causal.

Contudo, o legislador no que se refere à transferência da propriedade imóvel, exigiu não apenas o registro como modo suficiente, mas também a existência de um título causal, como por exemplo, a escritura pública de compra e venda, o formal de partilha extraído dos autos de um processo de inventário entre outros, mas não é só, no caso de transferências decorrentes de direito sucessório o registro tem natureza declaratória, dele não se prescindindo para a disponibilidade do bem e para oponibilidade contra terceiros, haja vista a transferência da propriedade ter ocorrido no momento da morte do autor da herança, o mesmo ocorrendo com a usucapião, quando a própria sentença ou ato do Registrador de Imóveis que a reconhece, por si só, já transmite o domínio, servindo o registro apenas para que se possa obter os efeitos acima citados.

Sistema de Registro de Imóveis na Argentina

Na Argentina o registro da propriedade imóvel tem natureza declaratória, tendo em vista que se pratica o ato registral a fim de que o domínio anteriormente já constituído possa ser oponível em relação a terceiros, em consonância com disposto no art. 2.505 do Código Civil. O título e a tradição bastam para a aquisição da propriedade imobiliária. Aparentemente o legislador argentino teria adotado o sistema de registro alemão. Todavia, quando realizada uma interpretação contextual nota-se que essa forma de pensar não procede, pois um dos efeitos do domínio é poder valer contra todos e isso se consegue com a sua transmissão que é anterior ao registro.

Conclusão

A propriedade imóvel é um bem pelo qual o homem tem lutado ao longo de sua história desde que se fixou à terra e passou a cultivar o solo, estando arraigada no subconsciente social.

Em decorrência disso, criou-se instrumentos e formas de sua transmissão, evitando-se disputas desnecessárias para a sua obtenção, pois o desejo de novos domínios tem sido fonte de opressão para a humanidade, mas também é causa de pacificação social.

No Brasil, o direito de propriedade é constitucional, algo quase que sagrado e que se encontra positivado em outros regramentos, inclusive com mecanismos de defesa bem construídos e aprimorados constantemente, com sua transmissão, inter vivos, se dando, via de regra, por meio de agentes detentores de fé pública plena (tabeliães e oficiais registradores), com segregações de funções e formalidades para se alcançar a necessária e indispensável segurança jurídica.

Na Argentina, o direito de propriedade também encontra amparo em normas centrais, com sua transmissão inter vivos se vinculando à teoria do título e modo, com necessidade, via de regra, da lavratura de uma escritura pública, além da ideia, como fator essencial, de oponibilidade contra todos, mas sem deixar de preservar direitos de terceiros de boa-fé.

Os registros, pessoais ou reais, de transcrição ou de inscrição, declarativos ou constitutivos, que convalidam ou não o título, têm suas especificidades e, além de servir como elementos históricos, que demonstram a evolução da consolidação da propriedade, expressam a forma de aquisição em si, esta que vai sofrendo alterações no agir do legislador e no compasso da evolução social, além de outros fatores igualmente importantes.

Portanto, sendo a propriedade direito consolidado, e alçado entre os mais importantes, seja no Brasil ou na Argentina, o estudo de sua história e formalidades para transmissão, neste trabalho limitada aos atos inter vivos, se mostra de extrema relevância, em especial quando se vislumbra, mesmo diante de ritos bem definidos e positivados, espaço para alguns questionamentos, como se viu nas raízes teóricas em cada ponto enfrentado.

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Notas e referências bibliográficas

VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Reais. 10 Edição São Paulo: Ed. Atlas 2010.

IB Idem ao ITEM 1.

ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. 6. Ed. 3. Tiragem Lume Juris Rio de Janeiro: 2010.

PEREIRA, Caio Mario Pereira da Silva. Direitos Reais. Volume IV. Ed. Forense. 20. Edição. 2009.

CLERC, Carlos M. Derechos Reales e Intelectuales. 1. Ed. Volume1. Buenos Aires, Hammurabi, 2007.

CLERC, Carlos M. Derechos Reales e Intelectuales. 2. Ed. Volume2. Buenos Aires, Hammurabi, 2007.

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1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Reais. 10 Edição São Paulo: Ed. Atlas 2010. p. 166.

2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Reais. 10 Edição São Paulo: Ed. Atlas 2010. p. 167.

3 ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. 6. Ed. 3. Tiragem Lume Juris Rio de Janeiro: 2010. p. 167.

4 PEREIRA, Caio Mario Pereira da Silva. Direitos Reais. Volume IV. Ed. Forense. 20. Edição. 2009. p.99

5 CLERC, Carlos M. Derechos Reales e Intelectuales. 1. Ed. Volume1. Buenos Aires, Hammurabi, 2007. p. 350

6 CLERC, Carlos M. Derechos Reales e Intelectuales. 2. Ed. Volume2. Buenos Aires, Hammurabi, 2007. p. 901.

Fonte: Migalhas