O STJ (Superior Tribunal de Justiça), em recente julgamento de dois recursos especiais, examinou se o reconhecimento da prescrição impediria a cobrança extrajudicial do débito.

As demandas em questão, que são idênticas a inúmeras outras que tramitam no Poder Judiciário, são motivadas pelas excessivas cobranças dirigidas aos consumidores — normalmente por sociedades empresárias de recuperação de crédito – por meio de telefonemas, SMS, Whatsapp, e-mail, etc, a despeito da consumação da prescrição.

No mais das vezes, tais cobranças ocorrem, pois o nome do devedor é incluído em plataforma de renegociação de dívidas, como a plataforma “Serasa Limpa Nome”.

Assoberbados com as referidas cobranças, os consumidores ajuízam ações pleiteando a declaração da prescrição ou da inexigibilidade dos débitos prescritos.

Trata-se de questão pouco explorada pela doutrina nacional, sendo praticamente inexistentes textos que a enfrentem de maneira específica.

O tema foi objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, dada a existência de divergência jurisprudencial no âmbito da própria Corte[1], bem como a multiplicidade de processos, aprovou o Enunciado nº 11, da Colenda Turma Especial da Subseção II de Direito Privado em sessão realizada aos 22 de setembro de 2022, segundo o qual: “a cobrança extrajudicial de dívida prescrita é ilícita. O seu registro na plataforma ‘Serasa Limpa Nome’ ou similares de mesma natureza, por si só, não caracteriza dano moral, exceto provada divulgação a terceiros ou alteração no sistema de pontuação de créditos: score”.

Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul examinou a matéria e firmou as seguintes teses sob o rito do IRDR nº 22: “1) Reconhecida a legalidade da inclusão, no serviço “Serasa Limpa Nome”, de dívidas prescritas; 2) Ausente direito à indenização pelo alegado abalo moral sofrido pela parte devedora que teve sua dívida prescrita incluída na plataforma de negociação; 3) Declarada a ilegitimidade da empresa Serasa para responder demandas que envolvam a (in)existência ou validade do crédito prescrito incluído na referida plataforma”[2].

A fim de uniformizar a interpretação infraconstitucional, evitando decisões conflitantes em prejuízo da isonomia, a 3ª Turma do STJ, no julgamento dos REsps 2.088.100/SP e 2.094.303/SP, ocorrido em 17/10/2023, em acórdãos paradigmáticos, de relatoria da e. ministro Nancy Andrighi, enfrentou pela primeira vez a matéria.

Parte-se da distinção entre os conceitos de direito (em sentido) subjetivo[3] e pretensão, definindo esta, na esteira das lições de Pontes de Miranda, Giuseppe Lumia e Andreas von Tuhr, como “o poder de exigir um comportamento positivo ou negativo da outra parte da relação jurídica”.

Coordenando os dois conceitos, o julgado esclarece que o direito (em sentido) subjetivo é categoria eficacial estática, adquirindo dinamicidade somente com o nascimento da pretensão, que pode ser ou não concomitante ao surgimento do próprio direito (em sentido) subjetivo.

De fato, em se tratando de relações jurídicas obrigacionais, é a pretensão e não o próprio direito (em sentido) subjetivo que permite ao credor exigir o cumprimento da prestação.

Pontes de Miranda elabora notável analogia ao comparar o direito sem pretensão ao arqueiro sem arco: “quem deve está em posição de ter o dever de adimplir. Pode não estar obrigado a isso. Então, há o dever, e não há a obrigação. […] O crédito é como o arqueiro, o homem que peleja com o arco. Pode estar armado e pode não estar. A arma é a pretensão. Crédito sem pretensão é crédito mutilado, arqueiro sem arco. Existe o crédito, porém não se pode exigir” [4].

Nesse contexto, na análise dos recursos especiais, a em. Relatora esclareceu, de maneira oportuna, que a pretensão se submete ao princípio da indiferença das vias, ou seja, pode ser exercida tanto judicial quanto extrajudicialmente [5], característica que já era apontada por Andreas von Tuhr, para quem a cobrança extrajudicial deveria, inclusive, ser entendida como a forma normal e primária de se exercer as pretensões [6].

Assim, de acordo com o entendimento exarado, ao efetuar a cobrança extrajudicial do devedor, por meio de notificação para pagamento, de ligações telefônicas ou de reiteradas mensagens, o credor está, de fato, exercendo sua pretensão, uma vez que o exercício desta não se restringe, exclusivamente, ao âmbito judicial.

Fixadas tais premissas, a 3ª Turma chega ao deslinde da controvérsia a partir do exame do modo de atuação da prescrição no Plano da Eficácia.

Salientou-se, na oportunidade, que, desde os trabalhos de Bernhard Windscheid, foi demonstrado que a prescrição atingiria a pretensão, construção dogmática que foi acolhida pelo Código Civil de 2002 (artigo 189) e pela jurisprudência do STJ [7].

Com efeito, a prescrição atua encobrindo a eficácia da pretensão, de modo que “o direito subjetivo continua a existir incólume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade” [8].

Apontou o colegiado, ainda, com fundamento em indispensável estudo de autoria de Rodrigo Xavier Leonardo [9], que a prescrição é instituto de direito material, de modo que eventuais projeções ao direito de ação (em sentido processual) só se justificariam de modo reflexo.

Desse modo, concluiu a 3ª Turma, por unanimidade, nos termos do voto da em. Relatora, que “se a pretensão é o poder de exigir o cumprimento da prestação, uma vez paralisada a sua eficácia em razão do transcurso do prazo prescricional, não será mais possível exigir o referido comportamento, ou seja, não será mais possível cobrar do devedor a dívida”. “Isto é, encoberta a pretensão pela exceção de prescrição, estará o credor impossibilitado de cobrar o débito do devedor, seja judicial, seja extrajudicialmente.” Isso ocorre porque é a pretensão, e não o direito (em sentido) subjetivo, que viabiliza a exigência da dívida. Uma vez ocorrida a prescrição, torna-se inviável a cobrança da prestação.

Do ponto de vista prático, definiu-se que não seria lícito “ao credor efetuar qualquer cobrança extrajudicial da dívida prescrita, seja por meio de telefonemas, e-mail, mensagens de texto de celular (SMS e Whatsapp), seja por meio da inscrição do nome do devedor em cadastro de inadimplentes com o consequente impacto no seu score de crédito”. Destacou-se, ainda, que “eventual inclusão ou permanência do nome do devedor no ‘Serasa Limpa Nome’, em razão de dívida prescrita, não pode acarretar — ainda que indiretamente — cobrança extrajudicial, tampouco impactar no score do consumidor”.

Nas hipóteses examinadas pela Corte, o eg. TJSP reformou as sentenças de improcedência da pretensão autoral, concluindo pela impossibilidade de cobrança extrajudicial de dívida prescrita, o que foi mantido pelo STJ nos termos da fundamentação exposta.

A solução adotada em boa hora pela 3ª Turma resolve importante problema prático, com impacto em inúmeros processos que tramitam por todo o Brasil e encontra-se em consonância, por exemplo, com as lições de Ludwig Enneccerus, Andreas von Tuhr e Heinrich Lehmann:

“A exceção [como a prescrição] não é meramente um direito a denegar uma prestação, não apenas se opõe à exigência da prestação (inclusive a exigência mediante demanda), mas também à todos os outros modos de exercício da pretensão […] A exceção não é apenas eficaz em juízo, mas também paralisa o direito e seus efeitos extraprocessuais, embora também neste particular a sua eficácia dependa da vontade do seu titular. Assim, pois, a pretensão paralisada por exceção peremptória equivale do ponto de vista econômico quase a uma pretensão inexistente […] “A exceção de prescrição não apenas se opõe ao exercício da pretensão mediante demanda [ação], mas desvirtua a pretensão mesma”. [10]

Exercício judicial e extrajudicial da exceção
Em geral, é no processo que se invoca a exceção ou, ao menos é ali onde ela se manifesta de modo mais claro. Por tal motivo — e também pelo fato de que a exceção do Código Civil se relaciona historicamente com a exceptio romana e com a exceção do código processual – é fácil supor que a exceção só pode ser exercida no processo. No entanto, assim como a pretensão do Código Civil é independente do processo e tem por objeto a exigência judicial ou extrajudicial de uma prestação, também a exceção do Código Civil, que se opõe à pretensão, deve ser designada como uma faculdade, que permite recusar a prestação do mesmo em que esta é exigida, e fora do processo, se o titular da pretensão atua extrajudicialmente.
1. Se se exige a prestação extrajudicialmente mediante declaração de vontade dirigida ao obrigado (intimação), o exercício da exceção procede do mesmo modo, mediante declaração ao titular do direito; a lei não prescreve uma forma especial, e não é necessário para sua validade que o obrigado se refira em sua declaração aos motivos da recusa. Por exemplo, se o devedor conta a seu favor com a prescrição e se nega a cumprir sem mencioná-la, a pretensão estará paralisada. Não é necessário que a exceção se exerça em seguida, em continuidade à pretensão. Quando a exceção é invocada, a exigência do credor considera-se infundada desde o momento em que o devedor teria direito a negar a prestação; se houvesse começado a mora do devedor, deve considerá-la carente de efeitos uma vez que este tenha exercido a exceção [11].
Agora, do fato de que normalmente se alegue a exceção dentro do processo não deve concluir-se, com a opinião dominante, que somente deverá ser levada em conta quando se apresente dentro do processo, isto é, que a alegação extrajudicial da exceção carece de efeitos obstaculizadores. Havendo a lei configurado a pretensão como uma figura auxiliar de importância geral, não existe motivo suficiente para conceber a exceção como um meio de proteção puramente processual. A exceção do BGB não deve equiparar-se à exceptio do Direito Romano (…) ou à exceção da ZPO.
A exceção há de ser concebida como a faculdade de negar a prestação tal como esta é exigida; é dizer, se se exige extrajudicialmente, se fará valer pela correlativa declaração extrajudicial (assim, corretamente, v. Tuhr, I, 207). Esta declaração conserva (…) seu significado para o processo que eventualmente se siga, é dizer, não precisa ser repetida: basta que se afirme o fato da exceção e, eventualmente, o prove [12].
Também Pontes de Miranda ressalta que “sempre que o titular exerce o direito, a pretensão, ou a ação, ou a exceção, extrajudicialmente, também o titular da exceção ou da réplica pode opô-la extrajudicialmente (…) O que fica, após a prescrição e após a oposição da exceção de prescrição, é fato jurídico e eficácia jurídica menos eficácia de exigência” [13].

Ademais, em que pese o tema não tenha sido apreciado diretamente pela Quarta Turma do STJ, recentemente, foi prolatada decisão monocrática pelo ministro Marco Buzzi, a corroborar o mesmo entendimento, o que pode sugerir uma tendência da 4ª Turma de acompanhar o posicionamento perfilhado pelo outro colegiado que compõe a 2ª Seção [14].

O precedente da 3ª Turma, ora em comento, leva a efeito análise dogmática do instituto da prescrição, tema ainda não inteiramente compreendido pela doutrina e pela jurisprudência nacionais. Induvidosamente, merecem aplausos os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, por estabelecerem premissas relevantes e pragmáticas não apenas para a hipótese em particular, mas também para inúmeros outros processos envolvendo o clássico e incontornável tema da prescrição.

[1] Inclusive, mesmo após a edição do Enunciado n. 11, a controvérsia persistiu, o que levou à afetação do Tema 51 – IRDR. NUT: 8.26.1.000051. Processo Paradigma: IRDR Nº 2026575-11.2023.8.26.0000, Órgão Julgador: Turmas Especiais Reunidas de Direito Privado 1, 2 e 3, Relator Desembargador Edson Luiz de Queiroz, com juízo de admissibilidade positivo em 19/09/2023. Apenas a título exemplificativo, mencionam-se alguns dos julgados divergentes que levaram à instauração do incidente: (I) hipóteses em que se reconheceu a impossibilidade de cobrança judicial e extrajudicial do débito: TJSP. Apelação Cível 1053774-66.2022.8.26.0224, Relator: Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 27/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1087474-17.2022.8.26.0100, Relator: Dario Gayoso, Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado, Foro Central Cível – 5ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1060486-93.2021.8.26.0002, Relator: Nuncio Theophilo Neto, Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado, Foro Regional II – Santo Amaro – 12ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1029464-73.2022.8.26.0554, Relatora: Silvia Rocha, Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado, Foro de Santo André – 6ª Vara Cível, Data do Julgamento: 25/07/2023, Data de Registro: 26/07/2023; entre outros; e (II) hipóteses em que se declarou a impossibilidade de cobrança apenas de forma judicial: TJSP. Apelação Cível 1123026-43.2022.8.26.0100, Relator: José Tarciso Beraldo, 37ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 25/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1004596-69.2022.8.26.0218, Relator: Alexandre David Malfatti, Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado, Foro de Guararapes – 1ª Vara, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1048922-10.2022.8.26.0576, Relator: Paulo Ayrosa, Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Foro de São José do Rio Preto – 2ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1037155-69.2022.8.26.0577, Relatora: Ana Catarina Strauch, 37ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 25/07/2023.

[2] Tema IRDR 22; NUT 8.21.1.000022. Processo Afetado: Processo n. 0032928-62.2021.8.21.7000, Processo TJRS n. 70085193753, Relatora Des.ª Katia Elenise Oliveira da Silva, Órgão Julgador, 5ª Turma Cível, Admissão em 01/12/2021, Julgamento em 11/10/2022, Data Publicação do Acórdão 26/10/2022.

[3]

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: direito das obrigações, inadimplemento. Atualizado por Ruy Rosado de Aguiar Júnior e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 2012, p. 57-58.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6. p. 170.

[6] TUHR, Andreas von. Derecho Civil: teoria general del derecho civil aleman. v. 1. Buenos Aires: DEPALMA, 1946, p. 317-318.

[7] STJ. REsp 1.897.367/SP, Terceira Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 2/3/2022; STJ. REsp 1.736.091/PE, Terceira Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 16/5/2019; STJ. REsp 1.694.322/SP, relatora Terceira Turma, julgado em 7/11/2017; STJ. AgInt no AREsp 1.587.949/SP, Quarta Turma, julgado em 21/9/2020, DJe 29/9/2020 e STJ. AgInt no AREsp 2.279.848/PE, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.

[8] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano de Existência. 23. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2022. No mesmo sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6. p. 221; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 99. n. 366. p. 119-126, mar./abr. 2003.

[9] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A Prescrição no Código Civil Brasileiro (ou o Jogo dos Sete Erros). Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n. 47, p. 29-64, 2008.

[10] ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 15. ed. rev. por Hans Carl Nipperdey. Tradução de la 39. ed. alemana. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1981. t. 1., v. 2, p. 988, 997 e 1064.

[11] TUHR, Andreas von. Derecho Civil: teoria general del derecho civil aleman. v. 1. Buenos Aires: DEPALMA, 1946, p. 367.

[12] LEHMAN, Heinrich. Parte General. v. 1. trad. Jose m. Navas. Madri: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 149-150

[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6, p. 170-171

[14] STJ. REsp 2104622/SP, de Relatoria do e. Min. Marco Buzzi, DJe 6/11/2023.

Fonte: Consultor Jurídico