A 1ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), em sessão de julgamento no dia 28 de fevereiro deste ano, confirmou o entendimento do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) e determinou a incidência de ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) em operações de integralização de imóveis em FII (fundo de investimento imobiliário).

O julgamento, nos autos do AREsp 1492971, decidiu sobre transação bastante usual para os fundos de investimento imobiliários e que sempre gera discussões a respeito da incidência ou não de ITBI, principalmente, por se tratar de um tributo municipal com legislações variadas a depender do local em que o imóvel integralizado se localiza.

Usualmente, e desde que expressamente autorizado no regulamento do FII, quando se pretende transferir a propriedade de um imóvel ao patrimônio de um fundo, o então proprietário integraliza o imóvel, recebendo cotas em troca.

Ocorre que, em razão de o FII não ter personalidade jurídica, conforme determina a legislação aplicável a esses fundos, a propriedade fiduciária dos imóveis será detida pelo administrador, que empresta a sua personalidade jurídica ao FII, inclusive, para fins de registro da transferência de titularidade do imóvel integralizado junto ao Ofício de Registro de Imóveis.

Ademais, o administrador do fundo é obrigado a averbar no registro de imóveis que tais imóveis, integrantes do patrimônio do FII: "a) não integram o ativo do administrador; b) não respondem direta ou indiretamente por qualquer obrigação do administrador; c) não compõem a lista de bens e direitos do administrador, para fins de liquidação judicial ou extrajudicial; d) não podem ser dados em garantia de débito de operação do administrador; e) não são passíveis de execução por quaisquer credores do administrador, por mais privilegiados que possam ser; e f) não podem ser objeto de constituição de quaisquer ônus reais".

No caso que deu origem ao acórdão ora analisado, uma administradora de FII ajuizou um mandado de segurança contra o município de São Paulo, alegando ilegalidade na cobrança do ITBI na integralização dos imóveis ao patrimônio do fundo. A administradora sustenta que a propriedade fiduciária transferida deveria ser considerada como mero direito de garantia e que, por conta disso, estaria imune à cobrança do imposto por determinação constitucional [1] e que o repasse do imóvel para o patrimônio do FII não configuraria transmissão de propriedade, já que o fundo seria desprovido de personalidade jurídica.

Portanto, basicamente dois fundamentos jurídicos estavam sendo discutidos nesse julgamento: 1) a existência de imunidade tributária sobre direito real de garantia (artigo 156, II da Constituição Federal) e 2) a inexistência de transmissão de propriedade do imóvel na sua integralização ao FII, pois o fundo não pode ser titular de direitos e obrigações por não possuir personalidade jurídica (artigo 35, II do Código Tributário Nacional).

Porém, na sentença proferida nesse processo cujo acórdão do STJ estamos a comentar, o juiz do caso indeferiu os pedidos da administradora por entender que o imóvel integralizado passou a ser de propriedade do FII, ainda que formalmente o registro seja feito em nome da administradora, como proprietária fiduciária, em razão de o fundo ter natureza jurídica de condomínio fechado e não gozar de personalidade jurídica.

Na visão do magistrado, a propriedade fiduciária registrada na matrícula do imóvel é o retrato de um negócio realizado entre duas partes: os administradores do FII e os então proprietários dos imóveis integralizados.

Assim, dado que os antigos proprietários não têm mais relação direta que os permitisse exercer direitos sobre os imóveis e receberam em troca as cotas sociais do FII, essa operação foi interpretada pelo magistrado como transferência onerosa de propriedade e, portanto, suscetível à cobrança de ITBI.

Referido entendimento foi mantido pelo TJ-SP, ocasionando então a interposição de recurso especial ao STJ.

Em reforço aos fundamentos legais deduzidos no processo em julgamento e para fins de demonstrar o dissídio jurisprudencial sobre a matéria, foi mencionada a existência de decisão do TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), que, em julgamento de Apelação Cível [2] realizado no ano de 2009, entendeu pela não incidência do ITBI em operação de transferência da propriedade fiduciária de imóveis.

Iniciado o julgamento, o ministro relator Gurgel de Farias apresentou seu voto no sentido de reconhecer a ocorrência do fato gerador do ITBI. O julgamento foi interrompido por duas ocasiões em virtude de pedidos de vista formulados pela ministra Regina Helena Costa, pelo ministro Benedito Gonçalves e pelo ministro Sérgio Kukina.

Ao final, prevaleceu o entendimento entre os ministros integrantes da 1ª Turma do STJ de que "a aquisição de imóvel para patrimônio do fundo de investimento imobiliário, operacionalizada pela emissão de novas quotas do condomínio e efetivada diretamente pela administradora do fundo, configura, a toda evidência, transferência a título oneroso de propriedade imóvel, caracterizadora de fato gerador do ITBI (...)".

Não obstante haja relevante aspecto de ordem infraconstitucional na discussão envolvendo a ocorrência do fato gerador do ITBI na integralização de bens imóveis ao patrimônio de FII, não se pode negar a existência de questão constitucional, no que se refere à existência ou não de imunidade nessa operação. Portanto, não se pode descartar a possibilidade de o STF (Supremo Tribunal Federal) vir a examinar essa questão.

A propósito, convém destacar que no dia 11 de maio de 2023, a ministra Rosa Weber proferiu decisão monocrática no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.434.753 em que negou seguimento a um recurso extraordinário que versava justamente sobre a imunidade tributária do artigo 156, II da Constituição na integralização de imóveis em FII. Contudo, referida decisão não chegou a enfrentar o mérito em si da discussão, pois a negativa de seguimento do recurso ocorreu por questões estritamente processuais.

Também vale destacar outra discussão relevante cujo entendimento auxilia a decisão do caso ora em análise que é se deve haver incidência de ITBI na troca da administradora do FII. Isso é depois de adquirido o imóvel por um fundo, seja via operação de venda e compra ou de integralização, e registrada a propriedade fiduciária em nome de uma administradora "A", se o fundo decide trocar a sua administração pela administradora "B", ao se averbar essa mudança de administradora — transferência de propriedade fiduciária — no Registro de Imóveis, haverá fato gerador de ITBI?

Nosso entendimento é de que não. Isso porque, conforme previsto no artigo 11, parágrafo 4º da Lei nº 8.668/1993, a sucessão da administradora constitui meramente transferência de propriedade fiduciária para fins de administração do patrimônio do fundo, não resultando em transferência da propriedade em si.

Essa discussão ainda não foi alçada aos tribunais de justiça estaduais ou ao STJ. Portanto, caso essa questão seja levada ao judiciário, será necessário analisar se o posicionamento da 1ª Turma do STJ no AREsp 1.492.971 influenciará na avaliação do julgador sobre a possibilidade de cobrança de ITBI nos casos de mudança de administrador do FII, ainda que se trate de duas situações juridicamente diferentes. Não obstante, já há decisões em processos relativos a FII que não discutem incidência de ITBI, mas que reconhecem que a sucessão da propriedade fiduciária de imóvel integrante do patrimônio de fundo não constitui transferência de propriedade (REsp 1521383 / RS) [3].

Diante do contexto acima narrado, entendemos que operações futuras envolvendo a integralização de imóveis em FII provavelmente serão tributadas pelo município competente. Nesses casos, o ITBI será calculado com base no valor dos imóveis transferidos e poderá chegar a até 5% do valor do imóvel, a depender da alíquota aplicada pelo município em que se localizar o imóvel em questão.

Nesse sentido, é fundamental que, previamente à operação, seja mapeada a legislação municipal para compreender as hipóteses de incidência de ITBI e o valor de eventuais cobranças, para que seja definida a estrutura mais eficiente possível considerando diversos aspectos negociais e jurídicos, inclusive tributários.

Por fim, deve-se ficar atento às mudanças que estão por vir com o novo marco regulatório de fundos da CVM, incluindo-se a dos FIIs que está sendo implementada com a Resolução 175 e que deve entrar em vigor em 3 de outubro de 2023. Com a possibilidade de segregação das cotas de um fundo em classes diferentes, por exemplo, novas discussões sobre a incidência do ITBI em operações envolvendo FII irão surgir.

[1] Constituição. Artigo 156 [...] II - transmissão "intervivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[2] TJMG — Apelação Cível 1.0024.07.666047-1/003, relator (a): desambargador (a) Antônio Sérvulo, 6ª Câmara Cível, julgamento em 08.09.2009, publicação da súmula em 09.10.2009).

[3] STJ — Recurso Especial 1521383/RS, relator(a): ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgamento em 20.09.2016.

Fonte: Consultor Jurídico (ConJur)