A alienação fiduciária, principal garantia à obtenção do financiamento imobiliário, é tema extremamente sensível ao mercado da construção civil. Em razão disso, tornou-se muito relevante o julgamento do Tema Repetitivo 1095 do Superior Tribunal de Justiça, cuja questão submetida era a "definição da tese alusiva à prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia".

Considerando a redação do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor, duas correntes jurisprudenciais se formaram nos tribunais estaduais e federais. A primeira entendia pela possibilidade de aplicação do artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, para permitir "o direito potestativo do consumidor de promover ação para o fim de rescindir o contrato"1, mesmo nos casos envolvendo a alienação fiduciária. Por outro lado, outra corrente2 defendia que em contratos firmados com pacto adjeto de alienação fiduciária devidamente registrada na matrícula do imóvel, não haveria aplicação do art. 53, do CDC e a extinção contratual deveria seguir o procedimento especial da lei 9.514/1997, assim como já observado em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça3.

Dada a controvérsia jurisprudencial e a expressiva quantidade de casos análogos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou por submeter o REsp 1.891.498/SP ao rito dos recursos especiais repetitivos.

O julgamento ocorreu em outubro de 2022 e o acórdão foi publicado em dezembro do mesmo ano. O acórdão proferido pelo relator Min. Marco Aurélio Buzzi reconhece a relevância da alienação fiduciária ao mercado imobiliário brasileiro4 e assevera inexistir divergência entre o art. 53 do CDC e os ditames da lei 9.514/1997:

Esse procedimento especial não colide com os princípios trazidos no art. 53 do CDC, porquanto, além de se tratar de Lei posterior e específica na regulamentação da matéria, o § 4º, do art. 27, da lei 9.514/97, expressamente prevê, repita-se, a transferência ao devedor dos valores que, advindos do leilão do bem imóvel, vierem a exceder (sobejar) o montante da dívida, não havendo se falar, portanto, em perda de todas as prestações adimplidas em favor do credor fiduciário.

Nesse sentido, a tese firmada assentou:

Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

A princípio, o empresariado da construção civil e as instituições de concessão de crédito imobiliário podem ter comemorado a tese firmada, porque reforça o entendimento de que, mesmo havendo relação de consumo, a hipótese de inadimplemento contratual não impede que o credor fiduciário possa excutir a garantia mediante o procedimento estabelecido nos artigos 26 e 27, da lei 9.514/1997. A respeito desse ponto, a decisão é acertada.

Contudo, a leitura do acórdão de relatoria do Min. Buzzi e a tese firmada fazem-nos refletir. Em primeiro lugar, entendemos que a tese poderia ter melhor redação. O acórdão aduz que nos contratos de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, "a resolução do pacto" deve observar as disposições da lei 9.514/1997. Tal assertiva merece algumas críticas.

É preciso destacar, em primeiro lugar, que na hipótese de compra e venda imobiliária com alienação fiduciária, inexiste contrato bilateral a ser resolvido pelas partes. Nesse tipo de operação, o alienante confere quitação do pagamento do preço de aquisição do imóvel. Contudo, imediatamente após o adimplemento da compra e venda, com a entrega da posse ao devedor fiduciante, o credor fiduciário passa a cobrar as parcelas do contrato unilateral de mútuo, que é garantido pela alienação fiduciária5.

Assim, seria mais adequado que a tese firmada apontasse que no contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária, a execução da garantia deve observar a forma prevista na lei 9.514/1997 e que o fato de eventualmente do resultado dos leilões não sobejar crédito a ser restituído ao devedor fiduciante (art. 27, § 5º da lei 9.514/1997) não implica qualquer ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, sobretudo em razão da especialidade da lei 9.514/1997 e das características da alienação fiduciária.

Mas a questão da possível melhor redação da tese firmada não é o motivo de nossa maior preocupação. Outras questões trazem maior aflição. O acórdão estabeleceu que o Tema 1095 não deve ser aplicado quando:

a) inexistir registro do contrato ou;

b) inexistir inadimplemento do devedor fiduciante ou;

c) o devedor fiduciante não tiver sido constituído em mora, nos termos do art. 26, § 1º da lei 9.514/1997.

Assim, segundo o julgado, inexistindo registro do contrato, inadimplemento do devedor e adequada constituição em mora "a solução do contrato não seguirá pelo ditame especial da lei 9.514/1997, podendo se dar pelo ditame da legislação civilista (artigos 472, 473, 474, 475 e seguintes) ou pela legislação consumerista (artigo 53), se aplicável, dependendo das características das partes por ocasião da contratação".

Com relação à ausência de registro do contrato, o acórdão simplesmente segue o artigo 23 da lei 9.514/1997, que determina que a propriedade fiduciária se constitui mediante registro. O texto legal é impositivo e claro. Além disso, a jurisprudência do STJ também adota tal entendimento6.

São as outras situações referidas no julgado que causam inquietação. Segundo o julgado, para aplicação da lei 9.514/1997, há necessidade de o devedor fiduciante estar inadimplente. Tal assertiva pode levar à incorreta interpretação de que o adquirente adimplente que pretende a extinção do vínculo contratual da compra e venda com alienação fiduciária pode simplesmente propor ação de resolução do contrato para devolver a coisa e obter o reembolso (ainda que parcial) do preço pago.

É preciso reiterar que a prestação da compra e venda, em razão do pagamento integral do preço, está exaurida no negócio jurídico garantido pelo pacto da alienação fiduciária7. Além disso, não há que se falar em resolução da compra e venda quando ausente culpa atribuível à vendedora, sobretudo em razão da irretratabilidade contratual nesse tipo de operação. Se há descumprimento no pagamento das prestações, a excussão da garantia da alienação fiduciária pode ser iniciada e, consequentemente, os procedimentos dos artigos 26 e 27, da lei 9.514/1997.

Todavia, na hipótese de o devedor fiduciante não ter mais condições financeiras para adimplir o contrato de mútuo (pagamento das prestações a vencer), ou seja, caso comprove impossibilidade no cumprimento da obrigação, com espírito colaborativo e boa-fé, pode comunicar ao credor-fiduciário que, embora esteja adimplente, tornar-se-á inadimplente nos próximos dias ou semanas. Nessa hipótese, pode-se considerar o inadimplemento antecipado da obrigação, dado o reconhecimento do próprio devedor que irá inadimplir8. Nesse diapasão, está configurado o inadimplemento absoluto do devedor fiduciante, sendo, inclusive, em nossa opinião, dispensável a notificação para purgação da mora. Ato contínuo, considerando a impossibilidade no cumprimento da obrigação de pagar no contrato de mútuo e o inadimplemento absoluto do devedor fiduciante, a execução da garantia pode ser iniciada e ter seguimento com a realização dos leilões determinados na lei 9.514/1997.

Essa questão, inclusive, já havia sido tratada no leading case do REsp 1.867.209/SP9, de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, no qual determinou-se que

O pedido de resolução do contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia por desinteresse do adquirente, mesmo que ainda não tenha havido mora no pagamento das prestações, configura quebra antecipada do contrato ("antecipatory breach"), decorrendo daí a possibilidade de aplicação do disposto nos 26 e 27 da lei 9.514/97 para a satisfação da dívida garantida fiduciariamente e devolução do que sobejar ao adquirente.

É preocupante verificar que o acórdão de relatoria do Min. Buzzi (que fixou a tese do tema 1095) reconhece e menciona o julgado acima explicitado, assim como a solução adotada. Contudo, ao invés de reforçar que a forma de extinção do contrato de compra e venda de bem imóvel com alienação fiduciária segue os ditames da Lei 9.514/1997 (independentemente da hipótese de adimplência ou inadimplência do contrato de mútuo) apontou que inexistindo inadimplência do devedor fiduciante, não há como prevalecer a lei especial. Justificou-se que essa questão "não se encontra suficientemente madura no que tange à discussão pelas Turmas, inexistindo, até o momento, debate qualificado no colegiado da Quarta Turma, tampouco quantidade significativa de julgados no âmbito da Terceira Turma". Contudo, o próprio voto-vogal da Min. Nancy Andrighi (no mesmo julgamento) parece reconhecer a possibilidade do inadimplemento antecipado e a prevalência da lei 9.514/199710.

Como se nota, o julgado, embora tenha firmado tese, deixou em aberto o regime jurídico a ser aplicado na hipótese de extinção contratual para a hipótese do adquirente adimplente. Essa porta aberta, em nossa opinião, é um tanto quanto perigosa. Uma vez registrado o contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária, o regime jurídico para a execução da garantia deve seguir a lei 9.541/1997.

O fato de o devedor fiduciante estar adimplente no pagamento das parcelas do contrato de mútuo simplesmente não afasta a aplicação da lei especial. A considerar que a prestação da compra e venda já foi exaurida e que o devedor fiduciante é o proprietário resolúvel, não havendo mais interesse no imóvel adquirido, pode, por exemplo, firmar a cessão dos direitos aquisitivos do imóvel com terceiros (instrumento que deverá ter a anuência expressa do credor fiduciário). Por outro lado, não havendo terceiros interessados e insistindo o devedor fiduciante na impossibilidade do cumprimento da obrigação de pagar, estará configurado o vencimento antecipado da obrigação, cabendo a aplicação dos já referidos artigos 26 e 27, da lei 9.514/1997.

Assim, o acórdão que resultou na tese firmada pode permitir a incorreta interpretação de que o adquirente adimplente em contrato com alienação fiduciária tem a possibilidade de propor ação de resolução do contrato de compra e venda, de modo a afastar a incidência da Lei especial.

Anote-se, nesse sentido, julgado recentemente proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo11. Na origem, trata-se de ação intentada pelo devedor fiduciante adimplente nas prestações do contrato de mútuo. A demanda tinha por objetivo a resolução do contrato de compra e venda e a devolução parcial dos valores pagos pelo adquirente. A sentença declarou a resolução do contrato e obrigou a incorporadora a restituir 75% (setenta e cinco) por cento dos valores pagos pelo autor. No recurso de apelação, após sustentar que a alienação fiduciária impossibilitava a resolução do contrato de compra e venda, muito menos restituição de partes dos valores pagos, entendeu-se por afastar a lei 9.514/1997 porque, no caso em análise, o adquirente estaria adimplente e, após citar o Tema nº 1095, determinou-se a resolução do contrato de compra e venda, confirmando a condenação para devolução de parte dos valores pagos. Como se nota, se de fato entender-se que ao devedor fiduciante adimplente não se aplica a lei 9.514/1997, diversos adquirentes poderão propor ação de resolução contratual, o que é absolutamente contrário ao sistema da alienação fiduciária.

Além disso, outra questão preocupante diz respeito ao entendimento da aplicação da lei 9.514/1997 somente para os casos em que o devedor fiduciante já tenha sido constituído em mora. Em pesquisa jurisprudencial, localizamos julgados que, em razão da ausência de constituição em mora do devedor fiduciante, admitiram a resolução contratual, afastando-se a aplicação da lei 9.514/1997.

A exemplo disso, recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo12 afastou o Tema 1095 porque "[...] inobstante a compradora esteja inadimplente desde setembro de 2021 (extratos de fls. 154/157), afirmação não negada pela autora, não houve constituição em mora até a propositura da ação [...]".

Caso se entenda que a ausência de constituição em mora do devedor afasta a aplicação da lei 9.514/1997, diversos devedores fiduciantes inadimplentes preferirão manter-se longe de seus endereços para não serem intimados e, enquanto isso, supostamente poderiam propor ação de resolução do contrato para obter liminar para a suspensão das cobranças e, ao final, serem ressarcidos de parte do valor pago. Nessa situação, quem age contrariamente à boa-fé obtém melhor vantagem? O Direito Civil não pode premiar a má-fé.

Mas há esperanças. Em outra demanda de resolução contratual proposta por adquirente, foi aduzido que embora estivesse inadimplente, não houve regular constituição em mora e, portanto, deveria ser afastado o Tema 1095. Ao apreciar o agravo de instrumento que indeferiu a concessão de tutela de urgência, o Des. Francisco Loureiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo, ressaltou a necessidade de aplicação do Tema 1095, ainda que o devedor fiduciante não tenha sido constituído em mora13. O julgado ressalta que muito embora o devedor fiduciante tenha aduzido ausência de constituição em mora, no caso do pagamento de parcelas em contrato de mútuo, a mora tem natureza ex re, consoante o art. 397, do Código Civil.

Sendo a prestação líquida e certa, o não pagamento da obrigação no prazo configura a mora automática14, embora o devedor não tenha sido intimado para purgá-la. Assim, como bem apontado no acórdão "[...] a configuração da mora não exige a consolidação da propriedade, como sugere a devedora fiduciante, que reconhece o próprio inadimplemento (e consequentemente a mora)". Essa solução também possui o arrimo de Demétrio Giannakos15.

Conclusão

A definição do Tema nº 1095 era muito aguardada, não apenas em razão da importância da alienação fiduciária, mas sobretudo em relação aos impactos da tese que seria firmada. De maneira adequada, o STJ determinou a prevalência da lei 9.514/1997 perante o CDC e reconheceu a licitude da execução da garantia, mesmo em relações de consumo.

Contudo, o afastamento da lei para as situações de ausência de inadimplência e mora constituída do devedor fiduciante voltam a tornar o céu cinzento. A imprevisibilidade e a ausência de segurança jurídica impactam o desenvolvimento do mercado imobiliário. As incertezas envolvendo a principal garantia para concessão do crédito imobiliário podem abalar, negativamente, não apenas as empresas que desenvolvem os empreendimentos, mas, sobretudo, aqueles que precisam de financiamento para aquisição da casa própria.

Como procuramos demonstrar, o Tema 1095, ao mesmo tempo em que representou relevante avanço, ainda deixa espaço para incertezas. É hora de o Superior Tribunal de Justiça conferir a necessária segurança jurídica, prestigiando a principal propulsora do mercado imobiliário e da concessão dos financiamentos habitacionais.

Ao final, dedico este artigo ao Min. Paulo de Tarso Sanseverino, falecido recentemente. Tive o privilégio de dividir a sala de aula com esse brilhante jurista em algumas oportunidades, além de privar de sua companhia em outras ocasiões. Pude aprender muito com seus escritos e acórdãos, além de ter conhecido uma pessoa simples, humilde e extremamente dedicada à família e ao trabalho.

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1 TJSP; Apelação Cível 1031264-75.2019.8.26.0576; Relator: Hugo Crepaldi; 25ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 31/08/2021; data de registro: 31/08/2021.

2 Nesse sentido, vide: TJSP; Apelação Cível 1017078-41.2020.8.26.0405; Relator: Paulo Alcides; 6ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 01/06/2021; data de registro: 01/06/2021.

3 "[...] O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, diante da incidência do art. 27, § 4º, da lei 9.514/1997, que disciplina de forma específica a aquisição de imóvel mediante garantia de alienação fiduciária, não se cogita da aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, em caso de rescisão do contrato por iniciativa do comprador, ainda que ausente o inadimplemento. (AgInt no AREsp 1.689.082/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 20/11/2020.)

4 Destaco, ainda, trecho do voto vogal da Min. Nancy Andrighi, que asseverou que "[...] o regime específico da alienação fiduciária de bens imóveis permite a recomposição do capital investido de forma célere e eficaz, atribuindo maior segurança ao crédito concedido e minimizando o problema da habitação no país".

5 A esse respeito, ensinam Melhim Namem Chalhub e Umberto Bara Bresolin: "De maneira bastante diversa, nos contratos de venda e compra de imóveis com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, no momento em que o devedor fiduciante (que tomou crédito para pagar o preço de aquisição) manifesta interesse no rompimento do negócio, a venda e compra já se exauriu, o preço do bem já foi quitado com os recursos antecipados pelo credor, a propriedade já foi adquirida pelo comprador e ato contínuo transmitida a propriedade fiduciária ao credor em garantia de pagamento do financiamento. Ao credor fiduciário cabe apenas receber e ao devedor fiduciante cabe apenas pagar o valor antecipado acrescido dos juros pactuados. Efetivado o pagamento, a garantia se extingue, a propriedade fiduciária se resolve e a propriedade plena reverte ao patrimônio do (então) fiduciante. Inadimplida a obrigação de pagar, a propriedade fiduciária é incorporada ao patrimônio do (então) fiduciário, mediante consolidação, devendo ele ofertar o imóvel em público leilão para obter a satisfação do crédito em dinheiro, com o produto do leilão". (CHALHUB, Melhim Namem; BRESOLIN, Umberto Bara. A resolução por inadimplemento antecipado do preço e o contrato de venda e compra de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia. Migalhas. Publicado em 24/02/2021, coluna Migalhas Edilícias. Disponível aqui. Acesso em: 04 abr. 2023).

6 Pela necessidade do registro do contrato para a constituição da alienação fiduciária, vide REsp 1.987.389/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/08/2022, DJe de 01/09/2022.

7 Nas palavras de Melhim Namem Chalhub "Já em relação aos contratos de financiamento, ou qualquer outra forma de contrato de concessão de crédito (contrato principal), com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia (contrato acessório), o inadimplemento da obrigação do devedor fiduciante importa em extinção do contrato (principal) de crédito mediante execução (e não resolução), da qual resulta a extinção do contrato acessório de alienação fiduciária [...]". (CHALHUB, Melhim Namem. Incorporação imobiliária. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 517).

8 A respeito do inadimplemento antecipado da obrigação, vide TERRA, Aline de Miranda Valverde. Inadimplemento anterior ao termo. Rio de Janeiro: Renovar, 2009 e, mais recentemente, TERRA, Aline de Miranda Valverde. Quando há o inadimplemento antecipado da obrigação? AGIRE nº 59. Disponível aqui. Acesso em 04 abr. 2023.

9 REsp 1.867.209/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 08/09/2020, DJe de 30/09/2020.

10 Nos termos do voto-vogal "[...] se somente o não pagamento, pelo adquirente, dos valores contratados é capaz de justificar a aplicação do referido procedimento ou se ele também deve ser observado na situação em que o adquirente postula a revisão do contrato por impossibilidade superveniente, por configurar quebra antecipada do contrato ("antecipatory breach") [...] 39. Nessa linha de ideias, o pedido de resolução do contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia, por desinteresse do adquirente na sua manutenção, qualifica-se como quebra antecipada do contrato ("antecipatory breach"), tendo em vista que revela a intenção do adquirente (devedor) de não pagar as prestações ajustadas. 40. Destarte, o inadimplemento contratual, para fins de aplicação dos arts. 26 e 27 da lei 9.514/1997 não se restringe à ausência de pagamento no tempo lugar e modo contratados, mas abrange também o comportamento contrário do devedor ao cumprimento da avença (quebra antecipada do contrato), manifestado por meio do pedido de resolução do contrato por impossibilidade superveniente de arcar com os valores contratados".

11 TJSP; Apelação Cível 1000446-79.2022.8.26.0142, Relator: José Carlos Ferreira Alves, 2ª Câmara de Direito Privado, data de julgamento: 09/03/2023.

12 Ação de rescisão contratual cc. devolução de valores. (Compromisso) contrato de compra e venda de bem imóvel. Escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária registrada no CRI. Tutela de urgência deferida parcialmente para suspender as cobranças das prestações vincendas e para que a ré se abstenha de incluir o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito. Presença dos requisitos legais. Não aplicação do tema do recurso repetitivo representativo da controvérsia n. 1095 do E. STJ. Ausência de constituição em mora. Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2115008-25.2022.8.26.0000; Relator: Cauduro Padin; 13ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 17/03/2023; data de registro: 17/03/2023).

13 TJSP; Agravo de Instrumento 2036410-23.2023.8.26.0000, Relator: Francisco Loureiro, 1ª Câmara de Direito Privado, julgamento em 21/03/2023. Mais recentemente e no mesmo sentido, vide TJSP, Apelação Cível 1000418-80.2021.8.26.0099, Relator: Francisco Loureiro, 1ª Câmara de Direito Privado, julgamento em 08/03/2023.

14 Nesse sentido, vide NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Comentários ao Código Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023. p. 520.

15 GIANNAKOS, Demétrio. O tema 1095 do STJ e o debate sobre a "constituição em mora". Migalhas. Publicado em 06/04/2023, coluna Migalhas Edilícias. Disponível aqui. Acesso em: 16 maio 2023.

Fonte: Migalhas