1. INTRODUÇÃO. Estabelece nosso novel diploma civilista, em seu artigo 1.511, que "o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges". Tal dispositivo não tem correspondente no Código Civil anterior, mas certamente reflete toda a tradição do mundo ocidental, em suas raízes judaico-cristãs, posto que no Livro do Gênesis já encontramos consignado que "deixará o homem seu pai e sua mãe e se unirá à sua mulher, e serão os dois uma só carne" (Gênesis 2.24). A comunhão plena de vida a que se refere o Código nada mais é do que aquele "tornar-se uma só carne": espera-se que os cônjuges busquem idealmente uma verdadeira parceria e cumplicidade, construam a vida juntos, alegrem-se juntos, sofram juntos, apóiem-se mutuamente e criem sua prole em amor, para que seus filhos cresçam bem estruturados, de sorte que, ao atingir a maturidade, possam constituir nova família e manter a sociedade humana em desenvolvimento e multiplicação. Ora, é "sem sombra de dúvidas que a família na sociedade destaca-se para o homem como o seu mais importante elo de ligação no relacionamento social, pois é no seio dela que ele surge, recebe a proteção indispensável para a continuidade da vida e se prepara para os embates que o futuro lhe reserva em termos de subsistência, evolução pessoal e material que a humanidade busca sem cessar, como fator de seu desenvolvimento e progresso contínuo"[1]. Apesar de aparentemente a família estar em pleno processo de decadência e descrédito, ela tem sido, no decorrer dos séculos, o mais sólido fundamento de toda a organização social humana. Reconhecendo isto, nosso legislador constituinte afirmou, desde a Carta Política de 1934, que a família merece especial proteção do Estado[2], mas nossa Lei Ápice de 1988 inovou, reconhecendo que, além de merecer proteção do Estado, a família é a base da sociedade. E mais: voltou a qualificar essa proteção como devendo ser especial, expressão que tradicionalmente constava das Constituições anteriores, mas que não foi utilizada naquelas oriundas do período de exceção (1967 e 1969). Não parece desarrazoado, então, afirmar que há um plus com relação à proteção da família em face de outros direitos e garantias, mesmo aqueles encontrados na Constituição, já que, aqui, o constituinte entendeu necessário enfatizar a importância da entidade familiar, base da sociedade. Na Constituição de 1988, o conceito de família é elástico. Abrange, pois, a sociedade formada por marido e mulher, com ou sem filhos, a união estável entre o homem e a mulher, também com ou sem filhos, e ainda as "famílias monoparentais", ou aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226 da Constituição de 1988). Para Arnoldo Wald, "a família abrange, em sentido lato, todos os descendentes de um antepassado comum e, em sentido estrito, o casal e seus filhos"[3]. Apesar do sentido largo atribuído pela Constituição Federal à família, é inegável a precedência e excelência da família constituída pelo casamento[4], tanto que o mesmo legislador constituinte incentiva a conversão das uniões estáveis em casamento (art. 226, § 3º, da CF/88). Para o aspecto que interessa a esse trabalho, pois, a família em sentido estrito é fundada pelo casamento[5], instituição que gera várias conseqüências jurídicas, dentre as quais as de repercussão patrimonial que, se incidentes sobre imóveis, terão reflexos no Registro Imobiliário[6]. 2. UMA NOVA LEITURA SOBRE O PAPEL A SER DESEMPENHADO PELO PATRIMÔNIO NO SEIO FAMILIAR Já enfatizamos que a família é instituição de crucial importância para a manutenção e desenvolvimento da estrutura social, jurídica, econômica e política do Estado, posto que é no seio familiar que o indivíduo vai crescer, se desenvolver e moldar a sua personalidade, nos anos em que estará aprendendo a integrar-se ao meio social. Além disso, a família é (ou deveria ser) o local onde o indivíduo vai encontrar, por toda a sua vida, conforto e refúgio nas horas difíceis[7]. É sempre tendo em mente esse aspecto, que informa nossa Carta Constituinte, que devemos analisar as normas civis que regulamentam os aspectos patrimoniais advindos do casamento. Se no Código Civil de 1916 prevalecia uma visão excessivamente patrimonialista do casamento, o novel diploma de 2002 inaugurou o seu Livro IV, "Do Direito de Família", enfatizando a face ética-jurídica do matrimônio, ao assentar que o casamento estabelece "comunhão plena de vida". É dizer: o artigo 1.511 consagrou o elemento pessoal-afetivo como valor maior a informar todas as regras atinentes à família. Ora, é nítido que essa disposição é verdadeira "norma aberta", com forte textura polissêmica e fluida e conteúdo ético-jurídico que deve ser lida sob a necessária lente constitucional. Não se pode deslembrar que nosso novo caderno civil fez uma opção nítida pelas "cláusulas abertas", que nada mais são do que uma "técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas e multissignificativas, que abranjam variada gama de hipóteses, em contraposição ao método casuístico"[8]. Permite-se, assim, ao aplicador do direito, encontrar uma interpretação mais consentânea com a exigência ético-social do caso concreto. Curial lembrar aqui que o professor Miguel Reale pontifica que o Novo Código Civil foi construído tendo como princípio fundamental a eticidade, colimando superar o excessivo formalismo jurídico, valendo-se aqui das referidas cláusulas gerais, em ordem a possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos que permitam a contínua atualização dos preceitos legais[9]. Nesse sentido, temos, pois, que o "direito de família atual preocupa-se com a felicidade nos lares. O elemento patrimonial está em segundo plano"[10]. Daí porque seria mesmo inviável manter, em nossos dias, a vedação do ordenamento revogado quando à possibilidade de modificação do regime de bens, até porque tal intervenção estatal na regulação da vida patrimonial do casal, ao ponto de impedir a livre alteração do regime de bens, seria, sem dúvida, um fator a mais a contribuir para o surgimento de conflitos entre os cônjuges[11]. É fora de dúvida que é mais consentâneo com o fim colimado da boa convivência entre os cônjuges que estes possam regular suas relações patrimoniais como melhor lhes convir, alterando-a quando julgarem melhor, cabendo ao juiz verificar se, no caso concreto, tal alteração seja inadequada. Não cabe ao Estado, pois, dar proeminência ao aspecto patrimonial sobre o afetivo. 3. A MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS 3.1 - A mudança do regramento em nosso novo diploma civil. Nosso ordenamento civil abandonou a rígida impossibilidade de alteração do regime de bens, prevista no artigo 230 do estatuto revogado: "O regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável". Nosso novo diploma civil, ao revés, dispôs, em seu artigo 1.639, parágrafo segundo, que "é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiro". No direito italiano também é possível a modificação do regime de bens, dispondo o caput do artigo 163 do Código Civil peninsular que "a modificação da convenção matrimonial, anterior ou sucessivamente ao matrimônio, não gera efeitos se o ato não é estipulado com o consenso de todas as pessoas que participaram na mesma convenção, ou de seus herdeiros"[12]. Em face desse preceptivo legal, não se exige mais na Itália autorização judicial para alteração do regime de bens após a celebração do casamento[13]. Idêntica possibilidade encontramos no direito civil espanhol, que no artigo 1317 do seu Código Civil disciplina que "a modificação do regime econômico matrimonial realizada durante o matrimônio não prejudicará, em nenhum caso, os direitos já adquiridos por terceiros", esclarecendo Ricardo Rodrigues Gama que "o direito de família espanhol permite a escolha, a modificação e a substituição do regime"[14], sendo desnecessária autorização judicial[15]. A alteração é feita por escritura pública[16], que deve ser averbada no Registro Civil e, se afetarem bens imóveis, também no Registro de Imóveis. Sem esse registro, a alteração não é oponível a terceiros.[17] Sérgio Luiz Kreuz consigna ainda que na França[18] e na Bélgica[19] também impera a liberdade de alteração do regime de bens entre os cônjuges. Já na Alemanha, Wilfried Schluter ensina que as convenções antenupciais podem ser livremente modificadas, desde que não violem normas imperativas nem prejudiquem terceiros (§§ 1415 ff BGB), devendo tanto a convenção quanto sua alteração serem levadas a registro público para terem oponibilidade erga omnes (§ 1412 al. 2 BGB)[20]. Entre nós, sob a vigência do Código Civil anterior, Orlando Gomes já propugnava pela alteração da imutabilidade do regime de bens. Pontificava o respeitado mestre baiano, quanto a esse dispositivo legal: "Não há razão para mantê-lo. O Direito de Família aplicado, isto é, o que disciplina as relações patrimoniais entre os cônjuges, não tem o cunho institucional do Direito de Família puro. Tais relações se estabelecem mediante pacto pelo qual têm os nubentes a liberdade de estipular o que lhes aprouver. A própria lei põe à sua escolha diversos regimes matrimoniais e não impede que combinem disposições próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é presumido pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente. Seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o juiz se o pedido foi manifestado livremente e se motivos plausíveis aconselham seu deferimento. Finalmente, só é de ser acolhido se não for feito com o propósito de prejudicar terceiros, cujos interesses, em qualquer hipótese, se ressalvam - para o que se deve exigir a publicidade necessária através da obrigação de transcrever a sentença no registro próprio. Protege-se, desse modo, o interesse de quem quer que tenha contra qualquer dos cônjuges um direito cujo título seja anterior ao regime da mudança do regime"[21]. 3.2 Casamentos anteriores ao Código Civil de 2002 É possível a alteração do regime de bens adotado pelos casais que contraíram núpcias na vigência do Código Civil anterior? O Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu incabível tal alteração[22], mas tenho como mais consentânea com os postulados constitucionais de valorização da família a precisa lição do eminente Desembargador Moreira Diniz, inserta no r. acórdão proferido no processo nº 1.0518.03.038304-7/001(1) do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, partindo da idéia que ficam ressalvados os direitos de terceiros, assentou que "a partir do momento em que a nova lei elimina o risco que motivava a anterior proibição, parece-me inaceitável que ainda se proíba, para os casamentos antigos, a modificação (...) Sobre isso, inclusive, cabe lembrar que a Lei do Divórcio admitiu, mesmo para os casamentos anteriores à sua vigência, a dissolução do vínculo" e prossegue, afirmando que "a exceção, se houvesse, deveria vir expressa no artigo 1.639, em parágrafo seguinte àquele em que estabelecida a regra agora vigente. Exceções devem ser expressas; não podem partir de presunção"[23]. Ora, admitir a impossibilidade de alteração do regime de bens de casamentos contraídos antes da vigência do Novo Código Civil seria como afirmar que as mulheres casadas anteriormente ao Estatuto da Mulher Casada continuariam relativamente incapa