1. A Proteção aos Idosos

O envelhecimento é um fato da natureza e porque não dizer, um direito natural, personalíssimo e deve ser protegido pela família, sociedade e por fim pelo Estado, pois é condição normal, natural que toda pessoa almeja alcançar, com saúde, segurança, dignidade e afeto.

A dignidade da pessoa humana, protegida constitucionalmente logo no artigo 1º inciso III da Constituição Federal Brasileira, prevê seu proeminente papel entre os fundamentos do Estado brasileiro, como um dos vetores principais da formação do Estado Brasileiro, núcleo axiológico, considerado como valor constitucional supremo. O Estado deve criar as condições para promover a proteção da dignidade da pessoa humana, principalmente com relação a crianças e idosos.

Fato é que a dignidade da pessoa humana em relação aos idosos, no Brasil, é desrespeitada. Este paper discutirá apenas uma situação dos idosos, o instituto da senexão.

Portando, a Constituição Federal conferindo tratamento diferenciado e prioritário aos idosos1, consagrou direitos específicos, como o benefício previdenciário2 e proteção assistencial3, além de impor à família, à sociedade, e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na sociedade, defendendo sua dignidade, e bem-estar, e garantindo-lhes o direito à vida, conforme artigo 230 da Constituição Federal.

A proteção aos idosos é encarada como direito pré-existente e nem deveria ser discutido, se a solidariedade4 imperasse nas sociedades. Entretanto, analisando o fato social, isto não ocorreu no passado e não ocorre no presente, sendo papel dos estados protegê-los. O aprimoramento legislativo neste ponto, no mínimo, é um alerta social. A discussão midiática traz uma nova situação a ser debatida e conhecida. O Estado brasileiro, tardiamente, trouxe proteção aos idosos com a lei 10.741/03 - Estatuto do Idoso, que inaugurou tratamento diferenciado ao direito previamente previsto constitucionalmente. O Estatuto estabeleceu sistema de proteção integral e de absoluta prioridade ao idoso. Os artigos 3º e 4º desse diploma estabelecem tais princípios protetivos.

A pessoa idosa, portanto, é detentora de direitos que devem ser protegidos e assegurados pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo poder público. Esses direitos requerem observância proporcional ao aumento da taxa de envelhecimento do Brasil, O fenômeno "abandono" das pessoas idosas pelo próprio núcleo familiar5, tem evidente aspecto negativo, tornando indispensável que as situações que os envolvam tenham direcionamento legal e não fiquem à mercê da discricionariedade dos operadores do direito, como bem explicado por Elizabeth Futami.6 O problema social revela profundo desrespeito a quem já produziu, laborou em prol da sociedade e quando ocorre alguma situação que o impeça de trabalhar com o mesmo vigor da juventude, a família, a sociedade o abandona. O Estado entrega parcela financeira mínima para seu sustento7, que por certo, serão consumidos com remédios, revelando-se injusto de toda forma.

2. A Senexão

Etimologicamente, o termo "Senexão", tem seu significado extraído da palavra de raiz latina "senex" que corresponde ao idoso. Decorre deste, os termos, "seni; senilis; senio; senior; seniores; senatus"8. Adicionando-se o prefixo "ão" que corresponde ao conceito de pertencimento, obtém-se a palavra "senexão". O termo, portanto, corresponderia, gramaticalmente, ao que pertence aos idosos, mas atualizando-o, seria mais correto, ainda que de forma introdutória, dizer sobre os direitos dos idosos. Entretanto, no contexto do Projeto de Lei, deve ser analisado como tais direitos são ali pretendidos.

O tema é inédito. Muito diferente da adoção de filho, não há previsão da adoção do idoso, apesar de Projetos de Lei neste sentido, como os PL 956/19, 5475/19 e 5532/19, alterando as lei 10.741/03 - Estatuto do Idoso e lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, que teriam como previsão, a discussão a adoção de idosos. Não é objetivo discutir a adoção do idoso neste paper.

Patrícia Novais Calmon traz razões para o acolhimento do novel instituto:

A própria abertura semântica proporcionada pela parte final do art. 1.593 do Código Civil, ao estabelecer que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem", já viabiliza a formação de parentesco através de outras modalidades. É justamente isso que dispõe o enunciado nº 103, da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (I JDC/CJF), ao consignar que a filiação pode decorrer de outras formas, como, por exemplo, a proveniente de técnicas de reprodução assistida heteróloga.9

Portanto, fundamento jurídico há. Necessidade igualmente, pois o envelhecimento populacional no mundo chegou a tal ponto que não se consegue mais negligenciar. A Organização das Nações Unidas - ONU, reconhece e recomenda que os países tratem o tema com máxima atenção10. Portanto, a conscientização da população sobre essa etapa da vida, que todos passarão, não deveria ser encarada como problema social e os governos deveriam dar mais importância a esse grupo etário. Imprescindível, por consequência, a conservação e implementação de políticas públicas de proteção ao idoso de forma conjunta à família, implementando efetivamente o art. 230 da CF/88. Fato é que a cada ano, há aumento substancial na taxa de envelhecimento da população de praticamente todos os países. Preocupante é a habitação das pessoas idosas, vítimas da própria sociedade em termos de acolhimento, conforme relatório da própria ONU, anteriormente citado.

Conforme citado projeto de lei 105/20, a Senexão seria a colocação de pessoa idosa em lar substituto, sem mudança em seu estado de filiação, sendo ato irrevogável e com registro no cartório de registro de pessoas (naturais, sugerido por nós alterando o PL), em livro próprio (Livro E do Registro Civil das Pessoas Naturais, porém o PL não mencionou a alteração da lei 6.015/73). As partes envolvidas, seriam o senectado (termo semelhante ao curatelado ou adotado), enquanto a pessoa receptora seria senector (termo semelhante ao curador). Por certo o instituto diferirá muito da adoção ou da curatela, mas se colocam estes termos apenas para comparação terminológica.

Tal instituto difere da curatela11, pois estes são sempre deferidos em benefício da pessoa vulnerável, sendo registrado no Registro Civil das Pessoas Naturais competente e tem aspectos majoritariamente patrimoniais. Difere igualmente da guarda, e da tutela. A guarda é uma forma de colocação do menor em família substituta consistente na prestação de assistência material, moral e educacional, à criança ou adolescente e o instituto da guarda convive com o poder familiar, destinando-se a situações peculiares, como a falta eventual dos pais ou responsáveis. Já a tutela assemelha-se a guarda no aspecto de colocação da criança ou adolescente em família substituta, porém a família natural perderá o poder familiar.12 Outro instituto análogo é o apadrinhamento afetivo de menores. O CNJ o determinou como um programa voltado para crianças e adolescentes que vivem em situação de acolhimento ou em famílias acolhedoras, com o objetivo de promover vínculos afetivos seguros e duradouros entre eles e pessoas da comunidade que se dispõem a ser padrinhos e madrinhas. Nem um destes institutos assemelham-se a senexão, porém, em todos há um núcleo comum, "o bem-estar do ser humano, preservando sua dignidade". A senexão, portanto, terá aspectos principalmente relacionados ao afeto e confiança existente entre as partes. Nossos tribunais, a exemplo do TJ/SP, ainda não estão concedendo este tipo de conexão afetiva, diferente da curatela13 e tal tema tem repercussão, pois as pessoas não entendem como não podem cuidar do idoso e ter relação afetiva, com amplo cuidado e inclusão em seus planos de saúde, apenas para citar um exemplo.14

3. Críticas e questões ainda controversas ao PL 105/20.

O projeto de lei, ao pretender regulamentar questões atinentes ao tratamento de saúde, trouxe uma ampliação semântica perigosa ao prever que "competirá ao senector a decisão a respeito de "quaisquer atividades do senectado, em caso de impossibilidade de decidir".15 Questiona-se se este poder decisório será livre ou terá alguma fiscalização pelo Estado.

Analogamente a "Adoção à Brasileira", conhecida como adoção ilegal, onde a família biológica entrega o menor a outra família e esta o registra como se seu filho fosse sem qualquer procedimento judicial16, poderia ocorrer o "reconhecimento de paternidade ilegal de maior", como se pai fosse (raramente poderia ser a mãe17). Eventualmente alguém sem paternidade registral, poderá pedir que seja reconhecida por algum idoso, com diferença de idade superior a 16 anos, como forma de burla a lei, apenas para ter cuidados com este idoso. Ilegal tal situação, evidentemente, mas a busca por proporcionar dignidade a alguém com vínculos afetivos e evitar que fosse levada a instituições de acolhimento, entre outras motivações, deveria o legislador atentar-se ao instituto da senexão e rapidamente acolhê-lo.

Quanto ao procedimento adotado, cumpre destacar que a judicialização pode torná-lo moroso. Ante a idade, normalmente avançada do senectado, ideal seria que, a exemplo da filiação socioafetiva - procedimento que corre junto ao Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, para os maiores de 12 anos - revelar-se-ia célere, e com custo muito baixo, pelas tabelas de custas desta especialidade registral em todo o Brasil. O procedimento seria iniciado junto ao Oficial de Registro Civil, ato seguinte a coleta dos dados, encaminhado ao Ministério Público para análise e parecer, com exame psicológico e imprescindível realização de estudo psicossocial, aliado ao fato de aferição das condições psicoafetivas, capacidade e preparo para a senexão, pelo senector.

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, deveria receber emenda para alteração deste artigo específico, Art. 55 H, prevendo que correrá inicialmente junto as serventias registrais civis das pessoas naturais com a seguinte redação:

Art. 55 H. A senexão será iniciada e concedida extrajudicialmente, ouvido o Ministério Público, com parecer conclusivo, com acompanhamento multidisciplinar da vara que cuide de idosos, devendo ter total preferência de processamento e a maior brevidade possível.

Parágrafo primeiro. Caso o parecer ministerial seja contrário à senexão, as partes serão encaminhadas ao Juízo competente em suas funções administrativas para sentença.

Parágrafo segundo. Em caso de negativa, as partes ainda poderão socorrer-se de decisão jurisdicional em processo autônomo, mas servindo o procedimento administrativo, como base a nova análise.

A lei de Registros Públicos, lei 6.015/73 igualmente deveria ser alterada com a seguinte redação:

Art. 29. Serão registrados no registro civil de pessoas naturais:

inciso IX - O procedimento da Senexão, em conformidade com a Lei ... (PL105/2020)

CAPÍTULO X

Da Emancipação, Interdição e Ausência e da Senexão.

Art. 89. No cartório do 1° Ofício ou da 1ª subdivisão judiciária de cada comarca serão registrados, em livro especial, as sentenças de emancipação, bem como os atos dos pais que a concederem, em relação aos menores nela domiciliados.

Parágrafo único: O procedimento da Senexão será igualmente registrado no Livro "E".

Entretanto, o Projeto exige a judicialização do procedimento, atribuindo exclusivamente ao juízo dotado de competência para tramitação e julgamento das demandas envolvendo idosos, o poder de conceder Senexão, mediante acompanhamento por equipe multidisciplinar, o que, como dissemos anteriormente, um erro no projeto de lei.

Considerações finais.

O projeto de lei 105/20 ainda tem questões controversas e ainda enfrentará alterações, mas é um avanço na proteção dos direitos dos idosos. Demonstrou-se que a senexão seria uma nova medida protetiva específica a ser inserida no Estatuto do Idoso. Este não teria o condão de criar vínculo parental, apenas a inclusão em família substituta, sem a formação de laços de filiação, privilegiando os vínculos socioafetivos.

Este projeto tem papel inovador, protetivo aos idosos e amplia a noção de socioafetividade.

A adoção de idosos propostas em outros projetos de lei, difere claramente do instituto trazido a este paper, pois a adoção forma laços parentais entre idoso e adotante (que pode ser mais novo). A adoção de menores de idade, mesmo em situação de risco, além do afeto envolvido, não seria um investimento emocional para a velhice dos adotantes? Não seria um investimento no amparo dos pais quando idosos? Já a senexão, revela-se apenas afeto. Transferirá herança? Raríssimamente e diríamos que não, pois apenas em caso específico de não haver parente vivo que o senector receberá, antes do Estado. O Afeto será multiplicado. A sociedade precisa deste instituto.

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1 Constituição Federal de 1988. Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. (BRASIL, 1988).

2 Art. 201. A pessoa idosa é detentora de direitos que devem ser protegidos e assegurados pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo poder público. Inciso I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (grifo nosso)

3 Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: Inciso I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (grifo nosso)

4 Voltando ao termo "gerações" (hoje tratado como dimensões), amplamente utilizado até o fim do século XX, percebe-se que o tríplice chamamento da Revolução Francesa, Liberdade, Igualdade e Fraternidade (solidariedade) leva a tendência de sucessividade sim, mas atualmente há interpretação de completude entre as mesmas.

5 O termo abandono, aqui utilizado, será entendido como a situação onde o núcleo familiar, tendo condições não acolhe o idoso. Há situações onde a extrema pobreza não permite que se sustente mais uma pessoa, e o benefício social recebido pelo governo não seria suficiente para uma vida digna.

6 FUTAMI, Elizabeth. Considerações sobre o novel instituto da SENEXÃO PL 105/20. Seminário apresentado junto a Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo - FADISP na disciplina Justiça constitucional, direitos fundamentais e acesso a "NOVOS DIREITOS". Sob o magistério da Profa. Dra. Carolina Noura de Moraes Rego, em 25 de junho de 2022.

7 O Benefício de Prestação Continuada - BPC, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS, é a garantia de um salário-mínimo por mês ao idoso com idade igual ou superior a 65 anos ou à pessoa com deficiência de qualquer idade. - https://www.gov.br/cidadania/pt-br/acoes-e-programas/assistencia-social/beneficios-assistenciais/beneficio-assistencial-ao-idoso-e-a-pessoa-com-deficiencia-bpc#:~:text=O%20Benefício%20de%20Prestação%20Continuada,com%20deficiência%20de%20qualquer%20idade.

8 Disponível aqui. Acesso em 26 de jun de 2022.

9 CALMON, Patrícia Novais. SENEXÃO: um novo instituto de direito das famílias? Temas atuais em famílias e sucessões [livro eletrônico]: volume 1 / organização Priscila Salles; coordenação Renato Horta, Thaís Câmara. - 1. ed. - Belo Horizonte, MG: OAB - Minas Gerais: Comissão de Direito de Família: Comissão de Direito Sucessório, 2021, p. 98.

10 OMS lança portal com dados mundiais sobre saúde e bem-estar de pessoas idosas | As Nações Unidas no Brasil - in; aqui. Acesso em 26 de jun de 2022.

11 "A curatela é o encargo imposto a alguém para reger e proteger a pessoa que, por causa transitória ou permanente, não possa exprimir a sua vontade, administrando os seus bens. O curador deverá ter sempre em conta a natureza assistencial e o viés de inclusão da pessoa curatelada, permitindo que ela tenha certa autonomia e liberdade, mantendo seu direito à convivência familiar e comunitária, sem jamais deixá-la às margens da sociedade". (STJ, 4ª Turma, REsp 1515701/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/10/2018, publicado em 31/10/2018). Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/643818363/recurso-especial-resp-1515701-rs-2014-0273739-3. Acesso em 27 de jun de 2022

12 LIMA, Vivian Pereira. Averbações e anotações no registro civil das pessoas naturais. em obra coletiva O Registro civil das pessoas naturais - Novos Estudos. Coord. Izaías ­­Gomes Ferro Jr. Coord Geral Martha El Debs, Salvador: Juspodivm, 2017 p. 417.

13 TJ-SP - AC: 10072586920198260037 SP 1007258- 69.2019.8.26.0037, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 20/10/2020, 1a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/10/2020.

14 A mulher de 30 anos que luta para adotar idosa de 67: 'Ela ganhou um lar e eu, mais uma filha' aqui. Acesso em 27 de jun de 2022.

15 CALMON, Patrícia Novais. Senexão: um novo instituto de direito das famílias? In : aqui. Acesso em 26 de jun de 2022.

16 SANTOS, Mariana Uncidatti Barbier, e SODRE, Manuela Carolina Almeida. Adoção e Repercussões Registrais. In: O Registro Civil na atualidade: a importância dos ofícios da cidadania na construção da sociedade atual. Coord. Martha El Debs. Org. Márcia Rosália Schwarzer e Izaías Gomes Ferro Junior. Salvador: Editora Juspodivm, 2021, p. 230.

17 Mater semper certa est ("A mãe está sempre certa") é um brocado de direito romano que tem o poder de praesumptio iuris et de iure, o que significa que nenhuma contra-prova pode ser feita contra este princípio (literalmente: presunção de lei e por lei). Prevê que a mãe da criança é estabelecida de forma conclusiva, desde o momento do nascimento, pelo papel da mãe no nascimento, o que atualmente pode não ser certa como o empréstimo de útero, vulgo barriga de aluguel, regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina, na Resolução CFM nº 2.294, de 27 de MAIO de 2021.

Fonte: Migalhas