1. SOBREVOO SOBRE A CLÁUSULA PENAL A Cláusula Penal é um pacto acessório a uma obrigação principal em que o devedor se compromete a uma prestação diversa da assegurada, que deverá ser prestada caso ocorra o inadimplemento culposo dessa obrigação.1 É uma figura largamente utilizada nos contratos, sendo comumente referida como “multa” convencional, e que está regulamentada no Código Civil brasileiro em seus artigos 408 e seguintes. Sendo o seu locus de atuação o direito dos contratos, a sua presença em atos notariais2 será corriqueira, em especial quando se tratar de escritura pública que “que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.3 A figura atua no reforço da obrigação principal, estabelecendo de forma prévia uma sanção para o devedor, que, caso não cumpra a obrigação, deverá realizar uma prestação diversa, que é a “pena convencional”.4 Assim, a vocação principal da cláusula penal é de reforço do vínculo obrigacional existente entre as partes, em uma clara valorização da autonomia privada e do princípio pacta sunt servanda. Ela, portanto, poderá constar de uma escritura pública de compra e venda de imóvel para reforçar a cláusula de pagamento do preço. Também poderá ser inserida em uma escritura pública de testamento, destinada a reforçar certa obrigação estabelecida pelo testador aos herdeiros. Poderá, ainda, encontrar-se estipulada em um pacto antenupcial, para reforçar uma obrigação de alimentos convencionais devidos por um cônjuge ao outro. 2. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA CLÁUSULA PENAL A partir da noção geral de cláusula penal apresentada acima é possível identificar três características muito importantes. A primeira é que a cláusula penal é necessariamente constituída por meio de um negócio jurídico; a segunda é que esse negócio jurídico será sempre acessório a uma obrigação principal; e a terceira é que esse negócio jurídico acessório impreterivelmente estabelecerá uma prestação futura. Considerando a primeira característica, verifica-se, portanto, que a estipulação da cláusula penal depende necessariamente da declaração de vontade das partes, aspecto comum a qualquer negócio jurídico. Deve-se sublinhar que a “declaração de vontade” é um elemento fundamental e único do negócio jurídico, não sendo possível separar a declaração da vontade.5 Da declaração de vontade surge o negócio jurídico, e por isso a cláusula penal só pode ser constituída a partir dela. A declaração negocial que constitui a cláusula penal será normalmente feita no mesmo momento em que a obrigação principal for acordada, mas não existem óbices para que ela seja estipulada em momento posterior, muito pelo contrário. O artigo 409 estabelece expressamente que ela pode ser estipulada “em ato posterior”, sendo possível que as partes constituam a obrigação em um primeiro momento para, em um segundo momento, acordarem a respeito cláusula penal. Contudo, por ser um negócio acessório, ela deverá observar a forma do negócio principal. O caráter acessório é uma característica muito importante da cláusula penal, que parece não necessitar de muitas explicações. Porém, merece ser destacada, já que reconhecer a acessoriedade da cláusula penal significa reconhecer também a existência de certa relação de dependência desta em relação à obrigação principal.6 O seu regime de validade está necessariamente atrelado ao da obrigação principal, o que significa dizer que qualquer vício verificado nesta última prejudicará aquela, o que não ocorre na situação contrária.7 Ao lado dessa noção, tem-se ainda a cláusula penal como uma promessa de cumprir uma prestação no futuro.8 Sua eficácia é dependente de um fato incerto e posterior, qual seja, o inadimplemento da obrigação assegurada. Ela estabelece uma sanção pelo incumprimento do contrato, sendo que, caso este ocorra, o devedor deverá realizar a prestação diversa da obrigação assegurada. Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro qualquer limitação qualitativa quanto ao objeto da cláusula penal. Apesar de ser mais comum que as partes estabeleçam uma pena convencional pecuniária, nada impede que as partes estabeleçam uma prestação que não seja em dinheiro9, podendo ser constituída inclusive uma perda de direito.10 Contudo, o Código Civil estabelece expressamente um limite quantitativo que será o do valor da obrigação principal, nos termos do art. 412.11 Além disso, outras disposições normativas podem estabelecer limites específicos, como o art. 1336,1§12 do próprio Código Civil e o art. 9º da Lei de Usura13. 3. DAS MODALIDADES DE CLÁUSULA PENAL Todas as considerações apresentadas, contudo, são apenas de cunho geral, uma vez que a cláusula penal na verdade é uma figura multifacetada. A noção de cláusula penal ora evidenciada é apenas uma noção lata. Filia-se ao que hoje é conhecido como teoria dualista da cláusula penal, que considerada existir duas espécies, cada uma com função e natureza próprias. Essa visão dualista muda sobremaneira a concepção tradicional sobre a cláusula penal, focando na função exercida.14 Se a cláusula penal exercer função indenizatória, sua espécie será a cláusula penal como liquidação antecipada do dano. Se, diferentemente, exercer uma função coercitiva/punitiva, sua espécie será a cláusula penal stricto sensu. Menciona-se tal questão apenas superficialmente uma vez que a discussão, ainda que tenha enorme importância prática, não influencia verdadeiramente o tema ora escrutinado. Além disso, não se ignora a existência de dúvidas sobre a validade da cláusula penal punitiva no direito brasileiro, que vem sendo negada por grandes doutrinadores.15 Fato é que a discussão sobre as modalidades da cláusula penal não fica prejudicada considerando-se essa visão mais moderna sobre as espécies. Como evidenciado acima, tradicionalmente a cláusula penal é separada em duas modalidades (usualmente referidas pela doutrina como espécies) que não se preocupa tanto com a função desempenhada, mas sim com a modalidade de inadimplemento tutelado. Essa tutela pode ser tanto voltada para o inadimplemento absoluto, quando para o inadimplemento parcial (art. 409 do Código Civil). Grosso modo é possível falar que a cláusula penal compensatória tutela o inadimplemento absoluto da obrigação, com o intuito de prefixação antecipada da indenização pela resolução ou cumprimento pelo equivalente, enquanto a moratória serve para compensar os danos verificados quando há o inadimplemento parcial da obrigação, ou seja, a mora. Seja qual fora a modalidade, a pena convencional só é exigível se o inadimplemento foi por fato atribuível ao devedor.16 A referida divisão consta do nosso Código Civil, que estabelece diferentes eficácias para cada uma das modalidades de cláusula penal, seja ela compensatória ou moratória.17 A cláusula penal compensatória funciona substituindo a obrigação principal, sendo a única prestação devida caso haja inadimplemento do contrato, conforme estabelecido no artigo 410 do diploma civil. Já a cláusula penal moratória funciona cumulativamente com o adimplemento ou indenização por inadimplemento, podendo ser exigida em conjunto com o cumprimento forçado ou com a indenização por incumprimento, nos termos do artigo 411 do Código Civil. 4. CUIDADOS NA INSERÇÃO DA CLÁUSULA PENAL NOS ATOS NOTARIAIS Após esses breves apontamentos sobre as principais características da cláusula penal e sobre as suas modalidades, é possível trazer algumas considerações sobre a sua inserção nos atos notariais, e os cuidados que devem ser observados pelos tabeliões de notas quando da sua redação. Considerando que foram apontados três características principais da cláusula penal, é possível também extrair três premissas básicas que precisam ser observadas na sua estipulação. A primeira delas se relaciona diretamente como a noção de cláusula penal como um negócio jurídico. Sendo essa a qualificação da figura, e como ressalvado acima, ela somente poderá ser constituída por meio da declaração de vontade válida das partes. Neste sentido, ela não pode ser imposta por terceiros alheios à relação jurídica. Isto significa dizer que não cabe ao tabelião de notas por conta própria estabelecer, na escritura pública, que o atraso no pagamento de uma parcela da compra e venda de um imóvel será sancionado como uma “multa moratória” de 2% do valor do em atraso, por exemplo. São as partes que devem, livre e conscientemente, exprimir a sua vontade, estabelecendo a cláusula penal no negócio. A segunda premissa decorre da ideia de acessoriedade da cláusula penal. Sendo acessória a cláusula penal guarda uma relação de dependência com uma obrigação principal, atuando como cláusula de reforço e tutela desta. Assim, é fundamental que o tabelião de notas verifique qual é a obrigação que as partes querem tutelar com a cláusula penal. Novamente tomando por base a ideia da escritura pública de compra e venda de bem imóvel, será bastante usual que as partes queiram que a cláusula penal reforce, ou seja, seja acessória à obrigação de pagamento do preço. Mas nada impede que elas queiram estabelecer uma cláusula penal para tutelar o prazo de imissão da posse do imóvel, ou estipular uma cláusula penal para o caso de resolução do contrato. A obrigação assegurada pela cláusula penal, portanto, deverá ser expressamente indicada no ato notarial, cabendo esse cuidado por parte do tabelião de notas. A terceira premissa, que também se liga com a acessoriedade da figura, decorre da noção de prestação futura da pena convencional e do seu fator de eficácia, que é o inadimplemento da obrigação. Como a cláusula penal estabelece uma prestação futura e condicionada à verificação do inadimplemento absoluto ou da mora, ela pode ser estipulada até o momento do vencimento da obrigação. Como ela estabelece uma prestação que só será realizada pelo devedor se ele inadimplir, as partes podem estipulá-la em momento posterior a celebração da obrigação principal.[18] Mas essa estipulação necessariamente deverá ocorrer antes da ocorrência do inadimplemento, uma vez que uma estipulação posterior contraria a natureza e a função da cláusula penal. Além disso, é importante observar que no âmbito dos atos notariais a estipulação posterior da cláusula penal deverá ser realizada na mesma forma do contrato principal, o que significa dizer que ela deverá ser estipulada por escritura pública. Concomitantemente com essas premissas, o tabelião de notas de notas também deve se atentar à modalidade de cláusula penal que as partes desejam estipular. Isto é, qual o tipo de inadimplemento deverá ser tutelado pela cláusula penal a ser inserida no contrato celebrado por escritura pública: inadimplemento absoluto ou mora, ressalvada a possibilidade ainda de reforço específico de certa cláusula. Se as partes quiserem tutelar o inadimplemento absoluto, por exemplo estipulando uma cláusula penal para o caso de resolução por inadimplemento, estar-se-á diante da modalidade compensatória, e a redação da cláusula penal deverá deixar claro que a pena convencional atua substitutivamente. Por outro lado, se as partes quiserem tutela a mora, estabelecendo uma cláusula penal de 2% para o caso de atraso no pagamento, o caso será de cláusula penal moratória, sendo necessário que o teor da estipulação expresse que a pena convencional atuará cumulativamente com a realização da prestação principal. Ainda, existindo a intenção das partes em reforçar uma cláusula específica, como uma cláusula de exclusividade ou de não concorrência, a disposição também deverá evidenciar a possibilidade de cobrança da pena convencional cumulativamente com a prestação principal. Por fim, um último aspecto deverá ser observado pelos tabeliões de notas quando a inserção da cláusula penal no contrato formalizado por meio de um ato notarial que se relaciona com o objeto da prestação alternativa que decorre da cláusula penal. Como apontado acima, não existe qualquer óbice qualitativo quando ao objeto da pena convencional, que poderá ser uma prestação pecuniária, de prestar coisa ou mesmo uma perda de direito. Lado outro, existem certos limites quantitativos que devem ser observados, devendo ser observado o limite do valor da obrigação principal de forma genérica, e em especial na cláusula penal compensatória, e mais especificamente o limite do art. 1.336, §1º do Código Civil nos casos das convenções de condomínio, e da lei de usura para as cláusulas penais moratórias. Fonte: Migalhas