1. Introdução: A Diversidade Familiar e os Valores Constitucionais. As mudanças que ocorreram ao longo do século passado, sejam nos valores culturais e econômicos, bem como nos aspectos políticos e sociais da sociedade moderna ocidental[1], não passaram despercebidas. No campo daquilo que tradicionalmente chamamos de Direito Privado, por exemplo, presenciamos uma verdadeira transmutação na sua estrutura interna, através da constitucionalização dos vários ramos do direito, por meio da plena efetividade dos princípios constitucionais, especialmente no Direito Civil, irradiando valores dos mais diversos, dentre eles a afetividade, que reflete na própria compreensão que hodiernamente temos acerca das relações familiares. Por via de conseqüência, passamos a questionar a própria categorização clássica da dicotomia público-privado e a destacar a relevância da despatrimonialização e repersonalização daquilo que originalmente chamávamos de Direito Privado, além de ressaltar o caráter normativo dos enunciados constitucionais e, principalmente, no âmbito das relações intersubjetivas, a reler as normas infraconstitucionais sob a ótica dos valores e princípios constitucionais. Estes novos padrões para o moderno entendimento do fenômeno jurídico, portanto, foram justamente originados da recusa em vislumbrar o estudo do Direito como algo afastado da imprescindível análise da sociedade atual, que está em constante mutação, ao absorver novos hábitos e valores, e exigindo do Poder Público, diante do crescente exercício dos direitos da cidadania, a solução dos diversos e graves problemas sociais. Tornou-se essencial, portanto, vislumbrar o significado da juridicidade em algo sensível a qualquer modificação da realidade em volta[2]. No campo das Relações Familiares, por exemplo, verificamos a repulsa ao individualismo exasperado, que tanto caracterizou o período das codificações oitocentistas, para elegermos um novo modelo, caracterizado na integração de diversos valores nas relações intersubjetivas, tais como a precedência da afetividade, instrumentalizado na noção de função social[3], e originados da ampla efetividade dos princípios constitucionais, que impõe uma nova roupagem jurídica à própria concepção de família. Isto ocorreu, sem dúvidas, em razão dos desejos da sociedade moderna em buscar novas alternativas para assegurar a felicidade pessoal de cada um de seus componentes, fazendo com que o próprio ordenamento jurídico, receptáculo das alterações sociais, conferisse importante destaque ao elemento afetivo nas relações familiares, ao conferir diversas garantias, dentre outras, a plena capacidade e os mesmos direitos e deveres dentro da sociedade conjugal à mulher casada, a vedação da discriminação entre filhos e a possibilidade jurídica do divórcio [4]. A própria noção tradicional de família-instituição[5], inclusive, ganhou nova exterioridade, em especial após a Constituição Federal de 1988, ao se destacar e tutelar a Diversidade Familiar, diante da inegável variedade de modelos e estruturas que podem ser consideradas como sendo "Família". Com isso, novamente se demonstra o prestígio e importância da afetividade, reconhecidos pelo próprio ordenamento jurídico-constitucional, ao estabelecer que, tanto o modelo clássico, fundado na união matrimonial, como as demais, originadas da união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, são considerados entidades familiares[6] e, por conseguinte, merecem especial atenção do Estado. Na seara sucessória, especificamente, a nova concepção de família, que tem como valor modular a afetividade, traz importantes conseqüências, especialmente após a entrada em vigor da lei nº. 10.406/02. Neste sentido, em virtude das alterações paradigmáticas ocasionados pela influência do afeto nas relações familiares, o atual Código Civil, em seu artigo 1.829[7], trouxe importante inovação ao ordenamento jurídico pátrio, ao prever a concorrência sucessória, em propriedade plena, entre o cônjuge supérstite e os descendentes ou os ascendentes do autor da herança, além de colocar o cônjuge na mesma condição de herdeiro necessário, ostentada pelos herdeiros com que venha a concorrer na sucessão do falecido. Apesar dos avanços observados no Direito Sucessório, especificamente em relação à sucessão do cônjuge falecido, é incontroverso que nem todo cônjuge supérstite pode ser sagrado ao status de herdeiro do de cujus, na medida em que é necessária ainda a observância de certos requisitos impostos pela legislação pátria, a serem observados quando da abertura da sucessão. Além do mais, devemos observar, ainda, que os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente não incidem, necessariamente, sobre a totalidade dos bens deixados pelo finado, ainda que o mesmo tenha falecido ab intestato. Na hipótese específica de concorrência com os descendentes, por sua vez, o cônjuge sobrevivente, na hipótese de ser herdeiro, receberá seu quinhão na herança segundo as regras de partilha estabelecidas no artigo 1.832 do Código Civil. Neste caso, o cônjuge fará jus à reserva mínima de um quarto do acervo, quando concorrer com descendentes que sejam comuns aos consortes, hipótese em que se enquadrará a maioria dos casos, diante da tradicional formação da família, normalmente composta pelo casal e filhos oriundos da referida união. Contudo, não há dúvidas de que, diante da apontada Diversidade Familiar, há real possibilidade de serem chamados, simultaneamente, o cônjuge sobrevivente, descendentes comuns e descendentes exclusivos do de cujus, para a sucessão. Neste caso, já que a lei não dá solução expressa sobre como se deve proceder à divisão da herança, se faz necessária a análise dos diversos princípios[8] constitucionais, em especial o valor da afetividade, para a solução da aparente confusão interpretativa, causada pela técnica legislativa falha. Sob este último aspecto, portanto, é o presente trabalho é desenvolvido, na medida em que as técnicas tradicionais de subsunção do caso concreto à norma aplicável podem suscitar diversas conclusões sobre os mesmos fatos, ora concedendo ao cônjuge a garantia à reserva mínima, ora lhe nega este direito[9], criando inquestionável insegurança jurídica. Com efeito, diante da especial atenção a ser dispensada às entidades familiares, além da constatação óbvia de que o agrupamento humano, composto por cônjuges e filhos, comuns ou exclusivos de um dos consortes, ligados por laços de afetividade, é verdadeiramente uma "Família", resta à doutrina buscar a melhor solução para a partilha dos bens da herança, no caso de óbito de um dos componentes do casal. Para tanto, não há dúvidas de que é necessário utilizar, como fundamento da solução do aparente conflito interpretativo, o papel da afetividade, como valor constitucional, justamente por ser o principal elemento que irá distinguir o agrupamento de pessoas, que podem ser consideradas como sendo uma entidade familiar, consubstanciando, por via de conseqüência, o referido ideal de proteção da diversidade, daqueles outros não encontram resguardo na legislação protetiva da Família. 2. O novo status do cônjuge na sucessão. A sucessão legítima é definida, nas palavras de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, como "espécie de sucessão que resulta exclusivamente da lei, sem qualquer influência da vontade do autor da sucessão" [10]. De forma diversa, a sucessão testamentária é espécie de sucessão que decorre de disposição de última vontade do autor da herança. Mesmo existindo testamento, a sucessão legítima não ficará impossibilitada de ocorrer, desde que haja herdeiros legítimos necessários ou se as disposições testamentárias não abrangerem a totalidade disponível do patrimônio deixado pelo cônjuge falecido (art. 1.966 do Código Civil) [11]. Portanto, é plenamente possível a coexistência em nosso ordenamento jurídico de duas espécies de sucessão, quais sejam, legítima e testamentária, sendo que esta última, em havendo herdeiros necessários do cônjuge sobrevivente (art. 1.789 do Código Civil), é limitada à parte disponível da herança, ou seja, à sua metade[12]. Nesta hipótese, o testador não terá possibilidade de dispor de mais da metade de seu patrimônio, sob pena de redução das disposições testamentárias (arts. 1.967 e 1.968 do Código Civil) [13]. A herança do finado, contudo, não se confunde com a meação do cônjuge ou do companheiro, conforme o caso trazido à colação. A sociedade conjugal pode importar - ou não - em comunhão de bens, de acordo com o regime patrimonial avençado pelo casal ou determinado supletivamente pela lei. [14] Visto que a morte de um dos consortes põe termo à sociedade (art. 1.571, I, do Código Civil), o eventual patrimônio comum será dividido, sendo que a meação do falecido integrará a sua herança, ao contrário da meação do sobrevivente, já que a mesma é um efeito do regime de bens e não um resultado da sucessão dos bens do falecido[15]. A sucessão legítima defere-se seguindo a ordem de vocação hereditária prevista em lei (art. 1.829 do CC). Em síntese, podemos afirmar que a ordem de vocação hereditária é a repartição dos herdeiros em classes preferenciais, combinando as duas idéias de grau e de ordem. Assim, por exemplo, a classe dos colaterais só será chamada à sucessão se não houver, sucessivamente, descendentes, ascendentes e cônjuge do falecido. Dentro da mesma classe, os herdeiros de grau mais próximo do falecido excluem os mais remotos, com a ressalva do direito de representação, quando cabível. Com as inovações trazidas pelo atual Código Civil, em sintonia com os valores constitucionais que irradiam os postulados da afetividade e da solidariedade material das relações matrimoniais, o cônjuge passou a possuir um lugar especial na ordem de chamamento para a sucessão, ganhando nosso status na ordem sucessória, através de sua elevação à condição de herdeiro necessário, em conjunto com os descendentes e os ascendentes, dentro dos termos impostos pelo artigo 1.845 do referido diploma legal, ganhando inegável novo status dentro da sucessão do cônjuge falecido. A causa desta profunda alteração legislativa se deve, em grande parte, à nova concepção de família, originado pela subsunção dos valores constitucionais pelo Direito Civil, promovendo o cônjuge à categoria de herdeiro necessário, possibilitando, assim, que o mesmo concorra com os integrantes das duas primeiras classes de herdeiros legítimos - ascendentes e descendentes do cônjuge falecido. Nas palavras de Salomão de Araújo Cateb, "essa nova posição reflete uma tendência do mundo ocidental, beneficiando o cônjuge que ajudou na construção da família, do patrimônio, na criação dos filhos e no sucesso do lar em sua totalidade"[16], dando especial primazia aos valores do afeto na tutela das relações familiares. Assim, não há dúvidas de que as principais alterações ocorridas na sucessão legítima devem ser analisadas como sendo uma evolução dos institutos do Direito das Sucessões, a luz da enraizamento dos valores constitucionais no Direito Privado[17]. De fato, o atual Código Civil trouxe maiores limitações ao poder de testar e, consequentemente, contribuiu substancialmente em prol da "gradativa derrocada do individualismo exacerbado, da patrimonialidade, do autoritarismo, permitindo a efetivação do solidarismo, da repersonalização, da despatrimonialização nas reações jurídicas do Direito das Sucessões" [18]. 3. Os direitos sucessórios do cônjuge. Nem todo cônjuge que sobrevive ao morto é que será considerado como sendo seu herdeiro[19], na medida em que a capacidade para suceder depende de alguns requisitos a serem preenchidos no momento da abertura da sucessão (artigo 1.787 do Código Civil). Portanto, primeiramente, é necessário verificar as hipóteses em que o cônjuge supérstite será efetivamente chamado a suceder, antes de analisarmos a partilha dos bens deixados pelo finado. Neste sentido, verificaremos a questão do regime de bens da sociedade conjugal e as hipóteses de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes na sucessão da herança (artigo 1.829, I, do Código Civil). Posteriormente, iremos sumariamente analisar a superação de cada classe de herdeiros na ordem sucessória (artigo 1.829, II a IV, do Código Civil), para, finalmente, indicar os casos em que o cônjuge sobrevivente não herdará por ausência de legitimação sucessória (artigo 1.830 do Código Civil) ou em decorrência das causas de indignidade ou de deserdação. Na concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente com os descendentes, a interpretação do texto legal (artigo 1.829, I, do Código Civil) nos leve à conclusão de que não se reconhece vocação sucessória do cônjuge nas seguintes hipóteses [20]: (1) Se o regime de bens do casal era o da comunhão universal; (2) Se o regime de bens era o da separação obrigatória; (3) Se o regime de bens era o da comunhão parcial, sem que o falecido tenha deixado bens particulares[21]. Quanto ao artigo 1.829 do Código Civil, concluímos que a herança será deferida "aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge", sempre que não haja descendentes (art. 1836, caput, do Código Civil), ou seja, na ausência de descendentes do falecido[22], o cônjuge supérstite poderá concorrer com os ascendentes, independentemente do regime de bens mantido com o falecido, nos termos daquilo estabelecido pelos artigos 1.836 e 1.837 do Código Civil[23]. Na hipótese do de cujus não deixar descendentes ou ascendentes sucessíveis, o inciso III do artigo 1.829 contempla o cônjuge sobrevivente em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, que receberá integralmente a legítima (art. 1.838 do Código Civil) - ou toda a herança, na falta de testamento válido e eficaz deixado pelo falecido, independentemente do regime de bens mantido pelo casal. Neste ponto, cumpre destacar que, para que o cônjuge sobrevivente tenha capacidade para herdar, é importante a presença daquilo que a doutrina denomina higidez da sociedade conjugal[24], previsto no artigo 1.830 do Código Civil[25]. Pela simples leitura do citado dispositivo legal, portanto, verificamos que não mais se faz necessária a separação judicial para o afastamento do cônjuge sobrevivente, a fim de que ele seja afastado da relação sucessória[26], sendo suficiente que o finado e o cônjuge, quando da abertura da sucessão, estivessem ininterruptamente separados de fato há mais de dois anos. Frisa-se, ainda, em decorrência da parte final do referido artigo, que há a exceção no caso de ausência de culpa do sobrevivente, ocasionando a presunção relativa[27] de que a separação de fato, por mais de dois anos, afasta o cônjuge sobrevivo da sucessória, não mais merecendo participar da herança do finado, salvo se comprovada sua ausência de culpa[28]. Por fim, devemos ressaltar que o finado, através de disposição testamentária, apenas pode comprometer a parte disponível de seu patrimônio, na medida em que o cônjuge sobrevivente, como herdeiro necessário, terá direito à sua cota na legítima. Consequentemente, a exclusão do cônjuge só poderá nos casos de indignidade, por meio de declaração judicial (arts. 1.814 a 1.818 do Código civil) ou de deserdação, expressa em testamento e com a subseqüente demonstração judicial do motivo declinado (artigo 1.961 a 1.965 do Código Civil). 4. A partilha na sucessão concorrente entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes híbridos. Até o presente momento, fez-se uma breve exposição acerca dos direitos sucessórios do cônjuge, especialmente no que concerne às inovações trazidas pelo atual Código Civil. Constatou-se que a nova legislação, inspirada nos valores constitucionais advindos pela promulgação da Constituição Federal de 1988, concedeu ao cônjuge sobrevivente um novo status sucessório, elevando-o ao patamar de herdeiro necessário e concorrente com os descendentes e ascendentes do autor da herança, não obstante a necessidade de ser preenchido certos requisitos legais, já resumidamente analisados no presente artigo. O cerne do presente artigo, contudo, reside exatamente no estudo da partilha de bens entre o cônjuge supérstite e os descendentes do falecido, principalmente no que diz respeito à porção que faz jus o cônjuge, especificamente quando há concorrência com descendentes híbridos, ou seja, filhos comuns do casal (finado e cônjuge sobrevivente) e descendentes unilaterais (filhos apenas do de cujus). A partilha de bens, no caso de concorrência entre o cônjuge supérstite e os descendentes, vem disposta no artigo 1.832 do Código Civil[29]. Como se observa, o dispositivo transcrito delimita como deve ocorrer a concorrência prevista no artigo 1.829, I, do atual Código, elencando basicamente duas regras aplicáveis à hipótese, que doravante serão examinadas separadamente. Em sua primeira parte, o dispositivo legal estabelece o modo de suceder (por direito próprio), ao mesmo tempo em que dispõe sobre o modo de partilhar (por cabeça), objetivando considerar a igualdade na divisão da herança entre os sucessores diretos[30]. De fato, a primeira regra do artigo 1.832 mantém o critério geral da igualdade na divisão da herança, alicerce essencial da partilha por cabeça entre os descendentes de mesmo grau do falecido (art. 1.835, 1ª parte, do Código Civil). Logo, o cônjuge sobrevivente, no mínimo, receberá o mesmo quinhão hereditário atribuído a cada um destes descendentes, como se mais um filho fosse, jamais podendo receber a menor. Dessa forma, a herança se dividirá - como regra geral - ­igualmente em tantas partes quantos forem os herdeiros que sucedam por direito próprio[31]. De acordo com a segunda parte do artigo 1.832 do Código Civil, contudo, a legislação estipulou uma quota mínima (1/4 da herança), em beneficio do cônjuge, quando este concorrer com descendentes seus, ou seja, com descendentes comuns aos consortes. Assim, se forem chamados à sucessão mais de três descendentes de mesmo grau, o cônjuge terá reservada para si a quarta parte da herança, enquanto os demais herdeiros dividirão igualmente os outros três quartos do monte. Resta evidente, então, que, nestes casos, o cônjuge sobrevivente recebe porção maior que aquela atribuída a cada descendente, excepcionando-se, assim, a regra geral da partilha por cabeça. Trata-se, portanto, de um modo especial de divisão, uma exceção à regra geral da clássica partilha por cabeça, que prevê uma divisão igualitária da herança entre todos os herdeiros. Frisa-se, inclusive que, de acordo com a parte final do artigo 1.832, a contrario sensu, não caberá esta exceção, caso o cônjuge supérstite concorra apenas com descendentes dos quais não seja ascendente, ou seja, com descendentes exclusivos do falecido. Neste caso, sejam quantos forem os herdeiros descendentes apenas do de cujus, sem que haja descendentes seus, não haverá a garantia mínima do cônjuge à quarta parte da herança, visto que prevalecerá a regra geral da divisão igualitária entre todos[32]. Na análise da regra geral de partilha (art. 1.832, 1ª parte, do Código Civil), todavia, não se tratou da distinção entre descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido - de um primeiro leito matrimonial, de uma relação extramatrimonial, dentre outras. Essa distinção será crucial para o exame da segunda parte do artigo 1.832, sempre que a concorrência sucessória se der entre o cônjuge supérstite e os descendentes, na hipótese de concomitância de prole híbrida.[33]. Portanto, o ponto nevrálgico de todo o debate da nossa melhor doutrina resulta da seguinte indagação: Qual será o modo de partilha no caso de serem chamados a herdar, simultaneamente, descendentes comuns aos cônjuges e descendentes exclusivos do autor da herança - em total de quatro ou mais descendentes - todos em concorrência com o cônjuge supérstite ? O legislador não abordou esta hipótese no Código Civil, deixando de lhe dar solução explícita em caso de numerosa prole híbrida, e a doutrina diverge diante da omissão da lei, ora entendendo que, se o falecido deixou algum descendente do qual o cônjuge sobrevivente não é ascendente, deve sempre ser obedecida a regra geral de divisão igualitária da partilha por cabeça, desconsiderando a aplicabilidade da regra que prevê a quota mínima[34], ora destacando que deve ser mantida a garantia mínima à quarta parte ao cônjuge sobrevivente, não obstante a presença de descendentes exclusivos do de cujus[35]. Em ambas as correntes, vale destacar, facilmente podemos perceber a irradiação dos princípios constitucionais, em especial daquele que veda o tratamento desigual e discriminatório entre os filhos, independentemente da origem dos mesmos. Portanto, em ambas as correntes, a premissa do tratamento isonômico ente os descendentes, sejam comuns ou exclusivos, é um paradigma inafastável para a solução do problema, persistindo divergências, tão somente, quanto à aplicabilidade ou não do dispositivo legal que prevê a incidência da quota mínima em favor do cônjuge sobrevivente. Neste sentido, a solução do problema deve ser pautada por uma fundamentação jurídica que apresente não apenas um pressuposto lógico ou moral, ­como o bom senso e o sentido de justiça pessoal, mas sim, principalmente, uma argumentação consistente de caráter jurídico que a apóie e lhe dê sustentação. Para possibilitar o controle da motivação de determinada solução de interpretação, faz-se indispensável a exposição expressa e analítica do raciocínio e da argumentação que conduziram o intérprete àquela conclusão, refutando-se, assim, quaisquer soluções arbitrárias ou voluntariosas. Portanto, o exame da argumentação desenvolvida permite, em última análise, a verificação da legitimidade da solução e a possibilidade de universalização dos critérios adotados na conclusão, ao transformá-la em fórmula geral para todas as situações semelhantes. Essa busca pela objetividade quanto ao desenvolvimento dos argumentos de interpretação afasta a discricionariedade do hermeneuta e evita voluntarismos e soluções ad hoc construídas casuisticamente pelo julgador, quando de sua decisão para o caso concreto enfrentado. Diante disso, não há dúvidas de que, para alcançar a almejada fundamentação, a norma infraconstitucional deverá ser interpretada, tendo em vista a melhor realização dos fins constitucionalmente propostos, compreendendo que o sistema jurídico está inserido dentro de um contexto, permeado pela irradiação dos valores constitucionais. Para tanto, não se faz necessária, sequer, a utilização da técnica de ponderação dos interesses envolvidos na questão, através do balanceamento dos valores constitucionais que estão em tensão, já que há apenas um único interesse em debate, qual seja, interesses meramente patrimoniais. Diante desta constatação, resta uma última e derradeira indagação, qual seja, no conflito entre o direito à herança do cônjuge sobrevivente, elevado ao status de herdeiro necessário em decorrência do enraizamento dos valores constitucionais, e dos filhos exclusivos do de cujus, qual deve ser o entendimento que melhor se coaduna com o princípios previstos em nossa carta constitucional ? Não há dúvidas de que o direito à quota mínima do consorte deve ser preservada, diante do objetivo claro do legislador em garantir certa porção da herança ao mesmo, que inclusive teve filhos com o falecido. Isto se deve, já que, diante da elevação do cônjuge à categoria de herdeiro necessário, é evidente a primazia da afetividade como valor constitucional, principalmente se for considerar que, ao se adotar o presente entendimento, ambas as facetas do afeto serão concomitantemente prestigiadas: a igualdade entre os filhos e a valorização do cônjuge[36]. Quanto ao princípio da igualdade entre os filhos, é certo que o mesmo é uma via de mão dupla, ou seja, ao mesmo tempo em que veda o tratamento discriminatório entre os membros da prole, implicitamente é ocluso que quaisquer dos descendentes se utilizem da sua condição diferenciada (no caso, filhos exclusivos do de cujos, diversamente dos demais, que são comuns) para pleitear a restrição do direito de terceiros (no caso, o cônjuge sobrevivente), cujos direitos são também constitucionalmente tutelados, sem que haja uma plausível justificativa. Ao nos referimos em justificativa plausível, na verdade, desejamos demonstrar que o substrato valorativo em afastar a quota mínima em favor do cônjuge sobrevivente, no caso de prole híbrida, se funda em apego eminentemente patrimonialista. Enquanto isso, a manutenção do referido direito, ao contrário, se funda na valorização do consorte, reconhecido pelo próprio ordenamento jurídico, tanto que, em razão do elemento afetivo, originado pela irradiação dos valores constitucionais nos vários ramos do direito, em especial do Direito Privado, o cônjuge foi elevado ao status de herdeira necessário. Tamanha foi a intenção do legislador em dar novos contornos valorativos ao cônjuge, em razão da aludida irradiação dos valores constitucionais, que o escopo em garantir o mínimo existencial para a sobrevivência digna do mesmo, tendo como igual fundamento a afetividade, pode ser novamente destacado no artigo 1.831 do Código Civil, ao prever o direito real de habitação, sobre o único bem destinado à residência, independentemente do regime de bens. Neste caso, bem como em todos os demais anteriormente expostos, o afeto, como elemento intrínseco para a compreensão das relações familiares, teve novamente sua importância destacada, ao justificar, em favor do consorte sobrevivente, a garantia do seu direito fundamental à moradia, tutelando o mínimo essencial à efetividade da proteção da dignidade da pessoa humana. 5. Conclusão. Dentre as inúmeras transformações que o Direito de Família sofreu nas últimas décadas, talvez a mais notável seja a tutela da chamada Diversidade Familiar, diante da constatação, reconhecimento e proteção do ordenamento jurídico da variedade de modelos e estruturas familiares, bem como dos membros que a compõe. Neste sentido, apenas com a plena efetividade dos princípios constitucionais, é que será possível satisfazer as solicitações de todos e de cada um dos membros da família, objetivando a busca pela felicidade. Em alguns casos, infelizmente, nem sempre os dispositivos legais, que pretendem reger a proteção das relações familiares, em especial os direitos sucessórios dos membros de uma família, caracterizada pela diversidade em sua composição, são suficientes para a prestação da devida tutela jurisdicional, em virtude da técnica legislativa falha, criando aparentes conflitos interpretativos. Esta é hipótese, conforme exposto no presente artigo, que claramente está presente no caso de concorrência sucessória entre o cônjuge supérstite e os descendentes híbridos na partilha de bens. Na solução do aparente conflito, se faz necessária a análise dos princípios constitucionais, que imantam uma série de valores de irrefutável força normativa - e que se irradiam por todos os ramos do Direito - cujos preceitos devem ser observados pela família, sociedade e Estado. Sob este último aspecto, portanto, é que o presente trabalho foi desenvolvido, já que as técnicas tradicionais de subsunção do caso concreto à norma aplicável suscitavam diversas conclusões sobre os mesmos fatos. Com efeito, neste caso especial de concorrência com prole híbrida do falecido, devemos reconhecer que a solução para eventual conflito interpretativo está na compreensão do atual sistema jurídico, inserido dentro de um determinado contexto, permeado pela irradiação dos valores constitucionais, dentre eles, em especial, o princípio da afetividade. Portanto, não há dúvidas de que a melhor solução para a partilha dos bens da herança é conceder ao cônjuge a garantia à reserva mínima. Afinal, conforme exposto, diante da elevação do cônjuge à categoria de herdeiro necessário, é evidente a primazia da afetividade como valor constitucional, principalmente se for considera que, ao se adotar o presente entendimento, ambas as facetas do afeto serão concomitantemente prestigiadas: a igualdade entre os filhos e a valorização do cônjuge. Bibliografia CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. ________________________(Coord.). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007. GOZZO, Débora. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Coords. Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões: Introdução. Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. _______________________. Comentários ao Código Civil: Azevedo, Antonio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Ed. LTr., 2003. NEVARES, Ana Luiza Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do companheiro na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 6 v. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. TUCCI, Cibele Pinheiro Marçal. Novo Código Civil: Sucessão Legítima do Cônjuge ou Companheiro no Novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre, RS, ano 4, n.22, p. 112-115. mar. /abr. 2003. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. VII, 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. ---------------------------------- [1] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p.115. [2] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 01 [3] Para uma análise aprofundada da importância da Função Social no Direito Civil ver: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. (Coord.). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007. [4] NEVARES, Ana Luiza Maia. Ob. Cit. [5] NEVARES, Ana Luiza Maia. A Tutela Sucessória do Cônjuge e do companheiro na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 68. [6] "Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". "§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes". [7] NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. Cit. p. 70. [8] Na lição de Willis Santiago Guerra Filho, as regras "possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou "tipificação") de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como "fato permitido"). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si" (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997. p. 17). Estando estipulados na Constituição Federal, estes princípios constitucionais, evidenciam-se como dever inderrogável do Poder Público, ou seja, a "ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder" (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998). [9] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 179. [10] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p.115. [11] Excluída, por óbvio, a possibilidade de renúncia à herança ou ao legado dos herdeiros e legatários indicados no ato de disposição de última vontade e o caso de ineficácia (em sentido estrito) do testamento - por revogação, caducidade ou rompimento - ou se o testamento for invalidado por nulidade ou anulabilidade (art. 1.788 do CC). [12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 6 v. p. 81. [13] NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. Cit. p. 157. [14] Ou pela jurisprudência, como no caso da Súmula da Jurisprudência Dominante do STF de n° 377. [15] PEREIRA, Caio Mário da Silva, Op. Cit. p. 133-134. [16] CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 95. [17] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil. Op. Cit. P. 116. [18] Ibid., Op. Cit. P. 116. [19] NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2ª. ed. revista e ampliada. São Paulo: Ed. LTr., 2003. p. 803. [20] PEREIRA, Caio Mário. Op. Cit., p. 148. [21] Questão mais delicada coloca-se sobre qual interpretação deve prevalecer quanto à participação do cônjuge na herança, nos casos de comunhão parcial de bens, sempre que o falecido tenha deixado bens particulares. De fato, pode-se entender que a quota destinada ao cônjuge deva ser calculada sobre a herança ou, diversamente, sobre a parcela da herança constituída apenas pelos bens particulares do de cujus. Cibele Pinheiro Marçal Tucci entende que deverá prevalecer o entendimento de que, "na hipótese prevista em abstrato pela segunda parte do inciso I, do art. 1.829 (regime da comunhão parcial), a legítima do cônjuge sobrevivente só incide sobre os bens particulares e ele não faz jus a nenhuma quota-parte ideal sobre a metade dos bens comuns, que pertencia ao seu consorte pré-morto (equivalente àquela que ele próprio recebeu)" TUCCI, Cibele Pinheiro Marçal. Novo Código Civil: Sucessão Legítima do Cônjuge ou Companheiro no Novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre, RS, ano 4, n.22, p. 112-115. mar. /abr. 2003. p. 115). Como justificativa, podemos destacar a seguinte passagem em sua obra: "Imagine-se, por exemplo, um acervo muito valioso, todo comunicável aos dois cônjuges, sendo que um deles tem apenas um automóvel antigo e desvalorizado como bem particular seu. Nessa hipótese, o cônjuge seria chamado à sucessão e dividiria por cabeça, com os descendentes, dito automóvel e toda a meação deixada pelo de cujus ? Isso não tem a menor lógica, e as soluções não poderão ser casuísticas, dependendo do exame concreto do valor da herança" (TUCCI, Cibele Pinheiro Marçal. Op. Cit. 115) . [22] Entende-se como sendo descendentes em qualquer grau do falecido (filhos, netos, bisnetos,...). [23] Apesar de não ser o propósito deste artigo o exame da partilha entre o cônjuge supérstite e os ascendentes do falecido, que seguirá as regras dispostas no artigo 1.837 do novo Código Civil, Giselda Hironaka expõe a situação do cônjuge sobrevivo: "(...) se concorrer na segunda classe, tirante a meação que lhe couber, herda não apenas fração dos bens particulares do de cujus como também fração dos bens comuns ao casal, uma vez que o inciso II do art. 1.829 não faz quaisquer das ressalvas feitas no inciso I do mesmo artigo, em clara demonstração de que as exceções deste último inciso só servem pra proteger os descendentes do falecido e não os ascendentes deste, sempre que em concorrência com o cônjuge supérstite" (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões: Introdução. Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 220). [24] NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit. p. 803. [25] Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tomara impossível sem culpa do sobrevivente. [26] HIRONAKA, Giselda Maria. Comentários ao Código Civil: Azevedo, Antonio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. p.221. [27] "Segundo Giselda Hironaka, "a lei presume, então, que a relação, por rompida, não autoriza mais a participação sucessória do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presunção é, no entanto, relativa, uma vez que se permite ao cônjuge supérstite a prova de que a separação de fato se deu não por sua culpa, mas por culpa exclusiva do falecido" (HIRONAKA, Giselda Maria. Op. Cit. 221. [28] Neste caso, entendemos que competirá ao cônjuge sobrevivente o ônus da prova da ausência de culpa na separação de fato. Assim, bastaria aos demais herdeiros a demonstração de que o casal estava separado de fato há mais de dois anos no momento da abertura da sucessão. No entanto, é possível encontrar entendimento doutrinário em sentido contrário, defendendo que caberia aos demais interessados no recolhimento da herança a prova de culpa do cônjuge sobrevivo pela separação fática do casal. A despeito da questão acerca da culpa, o art. 1.830 estabelece, a contrario sensu, que o cônjuge separado de fato não perderia a legitimação para suceder antes do decurso de dois anos entre a separação fática e a morte do consorte. [29] Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. [30] A despeito da falha na técnica legislativa, Giselda Hironaka faz a seguinte exegese: "A regra geral é, portanto, a de que o cônjuge supérstite e os descendentes recebem a mesma quota hereditária. Todavia, essa regra encontra exceção na parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrência se der entre o cônjuge supérstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus". (HIRONAKA, Giselda Maria. Op. Cit. p. 224). [31] A título de ilustração, se o falecido deixou dois filhos, a herança será dividida em três quinhões iguais, cabendo um deles ao cônjuge viúvo. Solução idêntica será dada no chamamento simultâneo de descendentes de graus distintos: se o falecido deixou um filho e dois netos, sendo estes últimos descendentes de um filho pré-morto do de cujus, cada um dos três quinhões será respectivamente atribuído ao cônjuge, ao filho e, em conjunto, aos netos do falecido - que integram a estirpe do premoriente (art. 1.854 do Código Civil). Igualmente, caso sejam convocados somente descendentes de grau mais remoto, por hipótese, havendo três netos do falecido concorrendo com o cônjuge, caberá a cada herdeiro um quarto da herança. [32] Dada a nítida priorização dos interesses do cônjuge sobrevivente, GISELDA HIRONAKA defende que o espírito da lei se explica "pela presunção legal de que a reserva da quarta parte apenas ao ascendente dos descendentes comuns (ao falecido e ao sobrevivente) será, mais cedo ou mais tarde, deferida a esses descendentes, posto que (sic) serão os herdeiros do ascendente-herdeiro concorrente" (HIRONAKA, Giselda Maria. Op. Cit. p. 96). Apesar da elogiável clarividência da ilustre autora, esta afirmação não seria sempre verdadeira, pois o cônjuge sobrevivente ("ascendente-herdeiro concorrente") poderá, na abertura de sua futura sucessão, vir a ter outros herdeiros que não os descendentes comuns ao falecido ou não mais possuir o patrimônio herdado anteriormente. Todavia, não é despropositado afirmar que o legislador "não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo", embora "apenas no caso de concorrência com herdeiros dos quais fosse ascendente". Como assevera ARNALDO RIZZARDO, o objetivo do legislador foi garantir certa porção da herança ao cônjuge que teve filhos com o falecido (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 179). [33] Percebe-se que o problema se põe, tão ­somente, quando o número de descendentes híbridos for elevado, isto é, quando houver, pelo menos, quatro descendentes híbridos, sucedendo por direito próprio, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Em havendo até três descendentes, sejam comuns ou exclusivos, a partilha será feita normalmente por cabeça, seguindo-se a regra geral anteriormente estudada. [34] Podemos citar Ana Luiza Maia Nevares.(Op. Cit. p. 164), Arnaldo Rizzardo. (Op. Cit. p. 179), Débora Gozzo e Sílvio Venosa (GOZZO, Débora. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Coords. Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. p. 203), Guilherme Calmon Nogueira da Gama. (Op. Cit. p. 130). [35] Podemos citar Sílvio Venosa. (Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. VII, 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 114). [36] A defesa da valorização do consorte em nosso ordenamento jurídico se justifica, tanto que o cônjuge, conforme anteriormente afirmado, em razão do elemento afetivo, foi elevado ao status de herdeira necessário. Benedicto de Vasconcellos Luna Gonçalves Patrão é sócio do IBDFAM, advogado, especialista em Direito Civil-Constitucional e mestrando pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.Contato:benepatrao@oi.com.br Fonte: IBDFam