Recentemente, a 2.ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou o Agravo de Instrumento de 2208658-05.2017.26.0000, de relatoria do Des. Maurício Pessoa, e entendeu (i) ser dispensável o registro da cessão fiduciária de créditos em Cartório de Registro de Títulos e Documentos para a validade do negócio jurídico fiduciário e para a constituição da propriedade fiduciária, assim como (ii) ser imprescindível a individualização dos créditos cedidos para fins de constituição da propriedade fiduciária.

Referido agravo foi interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de levantamento das “travas bancárias” sob os fundamentos de que a cessão fiduciária de crédito (i) se subsome à exceção prevista no § 3.º. do art. 49 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação e Falência – LRF) e (ii) independe de registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do local de domicílio da empresa.

Inicialmente, a 2.ª Câmara Reservada confirmou a decisão de primeiro grau quanto à desnecessidade de registro prévio para fins de constituição da garantia fiduciária, fazendo-o com base em entendimento do STJ constante no REsp 1.559.457/MT (1). Prosseguindo, a 2.ª Câmara Reservada perfilou o entendimento majoritário (2) e reputou possível a cessão de diretos creditórios futuros.

Até esse momento, o acórdão se mostrou irretocável. Contudo, ao se debruçar sobre a identificação do objeto da cessão, a 2.ª Câmara Reservada entendeu que ele não estaria perfeitamente individualizado e, assim, reputou irregularmente constituída a propriedade fiduciária.

Muito embora não diga expressamente, quer parecer que o acórdão exige a indicação de cada um dos títulos que representa o crédito para que a propriedade fiduciária seja reputada como adequadamente constituída. É o que se infere do acórdão quando menciona que os “títulos cedidos (duplicatas mercantis – item V) que garantiram 100% da operação não foram devidamente especificados e, portanto, não houve a constituição regular da propriedade fiduciária”.

Pois bem, o acórdão encerra duas incorreções que acabaram por determinar o seu resultado. A primeira diz respeito ao objeto da cessão fiduciária. Segundo o acórdão, o objeto da cessão seriam os títulos representativos do crédito cedido quando, na realidade, por meio dela (cessão), o devedor fiduciante cede seu direito creditório (e não o documento – título – que o representa).

Tanto é assim que o art. 66-B, § 3.º, da Lei 4.728/65, com redação dada pela Lei n.º 10.931/04, estabelece ser “admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor (…)”.

A partir da leitura desse artigo é dado inferir que, na cessão de direitos creditórios, o objeto da cessão é o direito sobre o crédito oriundo da atividade empresarial do devedor fiduciante e não o documento que o representa.

Há, portanto, flagrante descompasso quando se exige a identificação do documento que representa o crédito cedido, na medida em que tal exigência está calcada na premissa de que o título seria o objeto da cessão em vez do direito.

Na cessão fiduciária de crédito, o cedente (devedor fiduciante) transfere ao cessionário (credor fiduciário) a titularidade dos direitos creditórios como garantia de empréstimo concedido até o pagamento integral da dívida por parte daquele primeiro. Já na cessão de direitos creditórios não performados, o devedor fiduciante cede um bem que ainda não existe ou, em outras palavras, cede um direito futuro do qual será titular em função de sua atividade econômica. E se o direito é futuro, porque ainda não existente, é lógico que não há documento que o represente.

Logo, a prevalecer exigência dessa natureza, a cessão fiduciária de bens futuros estará inviabilizada, pois não há como descrever e individualizar títulos de créditos futuros. Já a segunda incorreção está relacionada à incidência do art. 1.362, IV, do Código Civil.

Aliás, é curioso que o acórdão, num primeiro momento, afastou o regime previsto no Código Civil quando reputou desnecessário o registro prévio para fins de constituição da garantia fiduciária e, num segundo momento, aplicou-o para exigir “a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação”.

Ora, ou o Código Civil incide ou não. E, no presente caso, não se aplica. Isso porque o Código Civil tratou, somente, da propriedade fiduciária de bem móvel infungível, enquanto o direito creditório é bem móvel fungível. Logo, a regra do art. 1.368-A do Código Civil também se aplica em relação à dispensabilidade de individualização.

E a razão para tal dispensa é bastante singela: o Código Civil exige a individualização porque o bem dado em garantia é infungível, de modo que, na hipótese de haver inadimplemento, o bem a ser entregue ao credor fiduciante não pode ser outro que não exatamente aquele que lhe fora oferecido no momento da celebração do contrato.

No caso de direitos creditórios, é irrelevante o título representativo do crédito. Aliás, nem sequer é necessária a representação física do crédito por meio de duplicatas (o que está em desuso na medida em que o pagamento virtual tem dominado as transações comerciais). Em outras palavras, pouco importa qual será a duplicata paga que satisfará o credor fiduciante.

E, nesse sentido, as descrições constantes nos instrumentos de cessão fiduciária mencionados no acórdão 2208658-05.2017.26.0000 seriam mais do que suficiente para determinar o que está sendo cedido, não sendo necessária a identificação dos títulos representativos dos créditos cedidos para a adequada constituição da propriedade fiduciária.

Por meio das cessões, pactuou-se a conta na qual haveria o crédito de valores, instituindo-se a chamada conta garantia (estabelecendo-se a trava bancária).
Por fim, e não menos importante, o § 1.º do art. 66-B, da Lei 4.728/65, estabelece que “se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor”.

Ora, a redação desse dispositivo deixa clara a possibilidade de ser celebrada cessão fiduciária sem a identificação do objeto nas hipóteses de bens fungíveis, de modo que o acórdão não poderia, como fez, exigir a individualização das garantias. Ou seja, a individualização não poderia ser imposta ao credor na cessão de direitos creditórios, visto que a Lei é bastante clara quanto à sua dispensabilidade (de individualização), bastando a observância dos requisitos de qualquer negócio jurídico para sua regularidade.

(1) A verdade é que, até o julgamento desse acórdão e do proferido no Rsp 1.412.529/SP, ambos de relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, a posição da jurisprudência caminhava no sentido oposto, qual seja, de que a propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. A mudança do posicionamento esteve calcada do fato de o art. 1361, § 1.º do CC ser inaplicável à cessão fiduciária de créditos, porque disciplinou, apenas, a propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis. Além disso, o art. 1368-A, do CC, com redação dada pela Lei n.º 10.931/2004, dispõe que: “as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial”. Como a cessão fiduciária de recebíveis não está disciplinada no CC, não haveria a exigência do registro para a constituição da propriedade fiduciária.
(2) Em sentido contrário, ou seja, entendendo pela impossibilidade de cessão fiduciária de créditos ainda não performados, vide AI 2029505-80.2015.8.26.0000, rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 11/11/2015.

* Gledson Campos, sócio de Contencioso Cível de Trench Rossi Watanabe
* Luis Ambrosio, sócio de Direito Bancário de Trench Rossi Watanabe


Fonte: Estadão